臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 103年度壢簡字第1311號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳文水上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度偵字第14347 號），本院判決如下：
主 文陳文水共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌壹副、骰子拾顆、對講機參具、抽頭紅牌伍張、監視鏡頭兩支、監視器螢幕壹臺、記帳單壹張，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除下列更正及補充外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
（一）被告參與本件犯行的時間應更正為「民國101 年1 月18日至101 年2 月2 日間的某日」。
（二）被告陳文水雖然矢口否認有本件賭博犯行，答辯表示：為警查獲當天（即101 年2 月2 日）是第一次前往本案賭場，我只是去賭博，而且也不認識林益寬等等。但本院認為不足採信，理由如下：
1.證人即共犯林益寬於警局詢問時即已證述被告陳文水為本件賭場賭東（101 年度偵字第15116 號卷㈤第8 頁背面、第9 頁），而於本院訊問時更明確證稱：陳文水也是股東之一，陳文水的是掛在我這邊，也就是陳文水來賭場時，，會自己帶錢及賭客過來，如果陳文水有帶賭客來賭場時時，會依照陳文水所帶賭客人數多少，將賭場收入按照比例分配給陳文水等等（見本院卷第189 、190 頁），林益寬為本件賭場的實際負責人，且由其分配賭場所得，此經林益寬所坦認，則林益寬對本件賭場所得會分配給哪些人，自然相當清楚，而林益寬於被告陳文水間並無任何恩怨，且林益寬對本身犯行均已坦白承認，本無誣陷被告陳文水的動機，何況林益寬經本院命其具結後，仍然為相同證述，林益寬更無甘冒偽證刑責而為不實證述的理由，因此林益寬的證述，應可採信。
2.依林益寬的證述，足以認定被告陳文水上述答辯內容，應當只是推卸刑責的說詞：
①林益寬於本院訊問時已證述認識被告陳文水（見本院卷第
190 頁）。②林益寬於本院訊問時證述被告陳文水曾有帶賭客過來，而
依所帶賭客人數分配賭場所得（見本院卷第189 頁背面、第190 頁）。
③如果被告陳文水與林益寬本不相識，且遭警查獲當天是第
1 次前往本件賭場，林益寬當無法在警局詢問時即可指明道姓指證被告陳文水為本件股東，而如前所述，林益寬並無陷害被告陳文水的動機及理由，顯見被告陳文水上述答辯，並非屬實。
3.雖然證人張德全於本院訊問時證稱：為警查獲當天有邀被告陳文水前往賭博，被告陳文水是自己前往賭場等等（見本院卷第91頁背面），本件為賭博場所，多有專人過濾管制賭客身分，如果被告陳文水是其邀約，且是第1 次前往此賭博，與賭場人員並不認識，如何可以自己進入賭場？證人張德全的證詞，已有不合理之處。再者，被告陳文水於警局及本院訊問時均曾指稱：證人張德全曾邀約、詢問其是否有意投資本件賭場，但遭其拒絕等等（見101 年度偵字第15116 號卷㈤第165 頁、本院卷第65頁背面），而證人張德全於本院訊問時又否認有此情節，單由被告、證人張德全2 人的彼此陳述尚有重大不符這點來看，此2 人的說詞恐怕都令人質疑，而不能直接採信。
4.本件被告陳文水既然是由林益寬按照其所帶賭客人數多少，按照比例分配賭場收入，與賭場人員林益寬等人即有本件的犯意聯絡及行為分擔，並不論被告陳文水本身是否有實際押注對賭。
二、審核被告陳文水的行為是構成刑法第268 條的圖利聚眾賭博罪與圖利供給賭博場所罪。「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」最高法院77年台上字第2135號判例意旨可以參考。本件被告陳文水並未與全部共犯均有直接聯絡，但本件賭博之犯罪行為，並未超出集團成員間之犯意聯絡範圍，所以集團成員所實施的行為，均應成立共同正犯而共負全部責任。因此，被告陳文水就本件意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，與共犯王長富、王長發、林益寬、谷正福、蔡郡豐、蔡榮進、吳文仁、蔡乙賢、陳毅遠、黃志添、賴盛富、王梓帆、吳鴻緯等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳文水於101 年1月18日至101 年2 月2 日間的某日內，反覆密接參與本件提供該賭博場所、聚眾賭博的行為，本質上具有反覆、延續性行為的特徵，於刑法評價上，應認為是屬於集合多數犯罪行為而成立的獨立犯罪型態的「集合犯」，分別包括的評價為一個犯罪行為。被告陳文水雖然用一個行為，在犯罪的評價上實現了數個犯罪構成要件而觸犯數罪，但依據刑法第55條規定，在犯罪的處斷與量刑上，對被告陳文水的行為僅能選擇最重的加以處斷與量刑，所以從較重的意圖營利聚眾賭博罪處斷與量刑。被告前因肅清煙毒條例等案件，經法院判處徒刑確定，於100 年12月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
三、量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必須依照責任的輕重而為科處），審酌被告的行為助長投機風氣，且危害社會善良風俗，再考量被告為本件犯行的時間僅約
1 日，所生犯罪危害尚屬輕微，參與犯罪情節並非嚴重，再斟酌被告犯否認的犯後態度、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收；刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正公布為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條及第38條之1 規定亦同步修正及增訂公布、施行。所以本件關於沒收部分，應適用裁判時即105 年7 月1 日施行得規定。
（一）扣案的天九牌1 副、骰子10顆、對講機3 具、抽頭紅牌5張、監視鏡頭2 支、監視器螢幕1 臺、記帳單1 張，為供被告谷正福與共犯為本件賭博罪所用之物，應修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。「沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（二）、最高法院96年度台上字第1598號判決意旨參照）。上述物品雖然在本院另案宣告沒收且經執行，但本案仍應宣告沒收（上述物品既已扣案且經另案執行，自然沒有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵其價額的問題）。
（二）雖然依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得本應宣告沒收，然被告本件所犯者為賭博罪，而賭博罪的處罰是在於「因煽起國民僥倖心而造成有害依勤勞獲取財物的健全的經濟風俗」，即以社會的善良風俗（公序良俗）為保護法益，然而賭博行為，終究僅係互相投其所好而各自處分自己財物，並無違反他人意思而侵害他人財產權之行為，亦即賭博罪當屬沒有被害人的犯罪類型，斟酌被告犯罪情節本屬輕微，而賭博罪亦屬輕罪，而前分得的利潤實際多少並無確切資料，而被告陳文水並已經科處如主文所示的刑罰，本件被告所涉犯之本件賭博罪，實無需再調查、沒收其犯罪所得的必要，所以應認對被告犯罪所得的沒收，欠缺刑法上之重要性，如果仍加以估算沒收，亦有過於嚴苛之虞，因此，依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，爰不沒收被告陳文水的犯罪所得。另外本件雖扣得抽頭金新臺幣131,200 元，但被告陳文水並沒有從中獲得分配（此部分並無實際利得）；至於扣案的賭資，分別屬於賭客所有，則應屬社會秩序維護法規定行政沒入的範圍，均不宣告沒收。
五、不另為無罪部分：聲請簡易判決處刑意旨另以被告陳文水自
101 年1 月18日起至101 年2 月2 日止，除上揭經本院論罪科刑部分外，尚有本件處所（即桃園市○○區○○路0 段
000 號3 樓有共同營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行。但依林益寬的證述：被告陳文水曾有1 、2 次有帶賭客過來，而依所帶賭客人數分配賭場所得等等，依「罪證有疑、利歸被告」的證據法則，僅能證明被告陳文水有上述經本院論罪科刑犯行，所以此部分聲請簡易判決處刑意旨並無證據可佐，此外復查無其他積極證據足資證明被告陳文水確有此部分賭博犯行，但是聲請意旨認此部分與前揭論罪科刑的賭博犯行間，有集合犯的一罪關係，所以不另為無罪諭知。
六、應適用的法條：應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法第28條、第268 條、第55條前段、第47條第１項、第41條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，直接用簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官張春暉聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第七庭 法 官 鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
書記官 楊美慧中 華 民 國 106 年 12 月 29 日