臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第1075號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 楊麗琳選任辯護人 賴 頡律師
黃振銘律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2520
0 號），本院判決如下：
主 文楊麗琳意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊麗琳緣於民國100 年7 月16日，向楊偉斌承租位在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）榮民路183 號之店面作為經營餐廳之用，租賃期間自是日起至102 年8 月16日止。於102 年7 月間，上開餐廳即因營運不順而停業，楊麗琳為減輕其損失，遂在上址店面門口處張貼頂讓啟示，㈠適陳超智於同年8 月26日晚上10時許行經上址店面外，因見上開啟示，並與楊麗琳取得聯繫後，2 人隨即在上址店內達成協議，陳超智允以新臺幣（下同）25萬元價格頂讓上址店面及其內經營用機具，且當場交付2 萬元定金予楊麗琳，嗣於翌（27) 日陳超智因遇房東楊偉斌之妻劉月鳳、其女兒楊雅婷而獲悉楊麗琳與房東間之租賃關係存有糾紛，陳超智旋即通知楊麗琳其不欲頂讓上址店面，並要求返還上開2 萬元，詎楊麗琳竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將其所持有之上開2 萬元侵占入己，拒不返還上開款項，迄今仍未返還。㈡另洪國通於102 年9 月24日前某日行經上址店面外，因見上開啟示而與楊麗琳取得聯繫，並與之達成協議，允以15萬元價格頂讓上址店面及其內經營用機具，而洪國通先後於同年9 月24日下午5 時許、同年月25日上午9 時許在楊麗琳位在桃園縣中壢市○○○街之辦公處所，交付7 萬元、3 萬元之頂讓金予楊麗琳，並另交付楊麗琳現金5 仟元，委託楊麗琳將上開5 仟元轉交房東，以之充作租賃上址店面之定金。嗣於當（25) 日晚間9 時許，洪國通聯繫楊麗琳前往上址店面外，要求安排與房東見面，適見楊麗琳帶同他人進入該店面看屋，洪國通因認其受騙，隨即表示不欲頂讓上址店面，並要求楊麗琳返還上開10萬元頂讓金，及5 仟元定金，楊麗琳則當場允諾於翌（26）日上午退還款項，詎其竟於102 年9 月26日約定還款期限起，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將其所持有之上開10萬5 仟元予以侵占入己，迄今均未返還。
二、案經陳超智、洪國通訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案當事人就證人陳超智、洪國通於警詢與檢察事務官詢問時之供述，及證人劉月鳳、蘇佩晴、楊雅婷於檢察事務官詢問時所為證述之證據能力，於本院準備程序均表示同意具有證據能力（見本院103 年度審易字第1709號卷第27頁），且對證人楊偉斌於檢察事務官詢問時所為證述之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊麗琳固不否認其先後與告訴人陳超智、洪國通洽談上址店面頂讓事宜，並分別於上揭時、地向告訴人陳超智、洪國通收受2 萬元定金、10萬5 仟元現金，其中10萬5 仟元部分，則包括10萬元頂讓金，及5 仟元應交付房東作為租賃契約之定金，而陳超智、洪國通分別於交付各該款項後的翌日或當日，旋即向其表示不欲頂讓該店面並要求返還各該款項，其迄今均未歸還等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：本件應屬民事糾紛，伊向陳超智收取的2 萬元是定金，是陳超智片面反悔，伊才將該2 萬元沒收，至於洪國通給付的10萬5 仟元部分，洪國通要求還款當天，伊就允諾隔日下午還款，是洪國通不願等待至下午，逕自向警局報案，伊沒有不法所有意圖云云。經查：
㈠被告自100 年7 月16日起，即向楊偉斌承租上址店面，租賃
期間係至102 年8 月16日止，而被告在上址所經營之餐廳則於102 年7 月間停業之事實，業據被告與證人楊偉斌、劉月鳳供陳在卷且互核相符（見偵卷第5 至7 頁、第40至41頁，本院103 年度易字第1075號卷，下稱易字卷㈠，第19頁及其背面），並有租賃契約書在卷足佐，首堪認定。而告訴人陳超智於事實欄一㈠所載時、地，因見被告楊麗琳所張貼頂讓上址店面之告示，而與被告取得聯繫，並允以25萬元價格頂讓上址店面，告訴人陳超智亦於同日交付定金2 萬元予被告，嗣於翌（27) 日因遇劉月鳳、楊雅婷而獲悉被告與房東間就上址店面仍存有租賃糾紛，告訴人陳超智旋即通知被告其拒絕頂讓上址店面，並要求返還定金2 萬元，而被告起先允諾歸還上開款項，然迄未返還等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第10至11頁、第70至71頁，易字卷㈡第31頁、第34頁背面至36頁，本院103 年度審易字第1709號卷，下稱審易卷，第25至27頁），核與證人即告訴人陳超智於本院審理時及偵查中指述相符（見偵卷第13至14頁、第41頁、第70頁，易字卷㈡第28頁背面至第31頁），並有被告具名於102 年8 月26日收定金2 萬元之名片1 紙附卷可稽，另參以證人楊雅婷於偵查中證稱：確實有一位陳先生透過隔壁鄰居與伊母親聯繫上，陳先生告訴伊等，他已經付定金給被告，但伊等告訴陳先生被告從未跟伊等提及此人要來看屋，或商談頂讓之事，陳先生有向伊等所取存證信函與契約等語（見偵卷第103 頁），此部分事實亦堪認定。辯護人雖以證人劉月鳳於偵查中陳稱：伊沒有跟陳超智確認，也未告知陳超智被告仍積欠房租之事等語，與證人陳超智所述不一致，據以指摘證人陳超智指述之憑信性。惟，經核告訴人陳超智就此部分所指既證人楊雅婷前揭所述一致，且告訴人陳超智於103 年1 月21日檢察事務官詢問時亦曾當庭提出楊偉斌向被告寄發、內容載明其不願續租上址店面暨催繳積欠租金之存證信函、租賃契約等翻拍照片為證（見偵卷第47至51頁），足認告訴人陳超智所稱其確曾於102 年8 月27日與劉月鳳、楊雅婷見面而獲知被告與房東間之租賃糾紛，並取得相關資料一節，堪以採信。證人劉月鳳前揭證述，與事實不符，洵無足採。
㈡另告訴人洪國通於事實欄一㈡所載時、地，因見被告楊麗琳
所張貼頂讓上址店面之告示，而與被告取得聯繫，並允以15萬元價格頂讓上址店面，告訴人洪國通先於102 年9 月24日下午5 時許在被告位於榮安三街之辦公處所，交付7 萬元頂讓金予被告，後於同年月25日上午9 時許再行交付3 萬5 仟元予被告，其中3 萬元係頂讓款項，另外5 仟元則係告訴人洪國通委託被告轉交房東，充作租賃上址店面之定金，嗣於當（25) 日晚間9 時許，告訴人洪國通要求被告安排與房東見面，適見被告帶同他人進入該店面看屋，告訴人洪國通因認其受騙，當場即表示拒絕頂讓上址店面，並要求返還10萬
5 仟元，當下被告亦允諾歸還上開款項，然迄未返還，其中
5 仟元之定金亦未轉交房東之事實，亦據被告供承無訛（見偵卷第6 至11頁、第70至71頁，易字卷㈠第30頁，易字卷㈡第36頁至37頁，審易卷第25至27頁），核與證人即告訴人洪國通於本院審理時及偵查中指述大致相符（見偵卷第15至17頁、第41頁、第71頁，易字卷㈠第25頁背面至第30頁），並有其上註記9 月24日收取7 萬元、同月25日收取3 萬元、餘
5 萬元之被告名片、被告收取告訴人洪國通頂讓款項7 萬元之收據附卷足參（見偵卷第25頁) ，佐以證人即洪國通之友人蘇佩晴於偵查中證稱：102 年9 月25日晚間9 時許，伊與洪國通去找被告，準備要與房東簽約，當場遇見1 男1 女去看該店面，伊等就質問被告既然已經收了伊等的錢，也給了收據，為何還可以讓別人看屋等語明確（見偵卷第42頁），據此，上揭事實亦堪予認定。
㈢被告雖一再以前詞置辯。按所謂「定金」指契約當事人之一
方以確保契約履行或擔保契約成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物而言，前者如「證約定金」、「違約定金」是，後者則謂之「立約定金」，而關於定金之效力，除當事人另有訂定外，固應適用或類推適用民法第249 條之規定。然就被告與告訴人陳超智間之締約過程以觀，渠等於102 年8月26日晚間達成口頭協議，被告並當場收受2 萬元定金後，告訴人陳超智於翌（27）日獲悉被告與房東間之租賃糾紛，隨即告知被告拒絕頂讓上址店面並要求返還該等款項，顯見其等間自達成頂讓協議、給付定金，乃至告訴人陳超智明示解消該契約關係、要求返還定金之歷程極為短暫，被告幾無應受定金擔保之利益可言，更難認告訴人陳超智解除契約有何可歸責事由，衡以一般交易習慣與社會常情，被告應予歸還上開定金，參以被告於告訴人陳超智要求返還定金之初，亦表達歸還款項之意願，此情亦據被告與證人陳超智供明在卷且互核相符（見易字卷㈡第35頁背面、第29頁），暨被告於本院審理時自承其認為上開款項應予歸還等語（見易字卷㈡第37頁），殊難執以前揭2 萬元屬定金性質，告訴人陳超智係片面解約為由，遽認被告拒絕返還該款項即有正當權源。又，告訴人洪國通雖於要求還款後翌日下午旋報警提告，然據證人洪國通於本院審理時與偵查中證稱：伊於102 年9月25日晚上在上址店面外，發現被告開店面鐵門要讓一對男女看屋，伊覺得伊受騙，當下就要求被告退錢，而被告當時也表示隔天要還錢，隔（26）天上午伊撥打電話給被告，被告都說等一下，後來又說下午才給，伊就說被告很沒誠意，並表示要去報警，當天上午11時30分伊就去警局報案等語綦詳（見易字卷㈠第26至28頁，偵卷第16、86頁），被告對於告訴人洪國通撥打數次電話催促其返還上開10萬5 仟元款項，並揚言提告之情亦不爭執。衡諸一般人若積欠他人債務，偶因彼此間金錢糾紛遭債權人提起刑事案件之告訴，應即主動聯繫債權人洽談還款事宜，或釐清其間紛爭，倘非因經濟能力不足，一時無力還款，或就債權債務關係尚有爭執，更應立即歸還款項，以免受訟累，而被告既非長期積欠告訴人等之債務未予清償，且其自承當時款項仍在身上，並未花用（易字卷㈡第36至38頁），竟自案發時起迄今已逾2 年有餘，期間歷經警察詢問、數次偵查開庭、調解程序，猶未返還各該款項，亦未將5 仟元交付房東，其後更全數花用殆盡，足見被告當時並非無力償還，實無返還上開款項之意願，其主觀上具有不法所有意圖，而易持有為所有之意思甚明。被告辯稱此為民事糾紛，其無不法所有之意圖云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。至被告聲請傳喚證人蘇福貴、邱美蓉，欲證明被告於案發前就其所經營之餐廳之裝潢及其內器具均花費不貲，惟上揭待證事實，顯與本案無涉，無足為被告有利之認定，核無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告楊麗琳犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告楊麗琳所為，均係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占
罪。公訴意旨雖以被告明知楊偉斌前以存證信函表明因其已積欠房租，且未於期限內給付，而以該函為終止租約之意思表示，復明知未得出租人之同意或授權轉租上址店面即無權轉租之權利，竟先後向告訴人陳超智、洪國通等2 人佯以其有權頂讓上址店面，並保證渠等一定可以租到該店面，致使告訴人陳超智、洪國通等2 人分別陷於錯誤而交付上開款項，而認被告所為，係涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。惟被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確有徵得房東之同意，才會找人頂讓上址店面，伊並無詐欺等語。徵之證人劉月鳳於本院審理時證稱：被告的餐廳於7 月份停業，被告說他要連店面一起頂讓出去，但伊不認為被告可以找到伊需要的房客，況且也需要伊同意才可以簽租約，但當時被告一直不肯搬，並說要找人來看屋，伊沒有向被告說不可以找人來看店面，而被告找人來看店面，伊也不能不答應，當時伊有無向被告說「好，你去找人」，伊已經忘記了，但伊有看見被告在店面張貼的頂讓啟示，伊也知道被告要頂讓該店面，伊並沒有阻止被告，至於伊在偵查中曾說伊從未同意被告頂讓，意思是指伊從未與被告找來的人簽約，被告確實曾經向伊表示希望讓損失最小，伊有請他去找人來，讓他的損失減到最小，伊和伊先生應該是有同意等語屬實（見易字卷㈡第19至25頁），是被告所辯其係經房東同意始張貼啟示，尋人頂讓之詞，尚非無據，難認其有何訛詐之情，檢察官此部分所認，容有未洽，然按侵占及詐欺取財罪間，其基本事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，故檢察官如係以其中之一罪名起訴，法院依調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體，認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條為另一罪名（最高法院81年度台非字第423 號判決意旨參照）。本案檢察官起訴之基本事實與本院所認定之基本事實，均為被告意圖為自己不法之所有，以和平手段取得告訴人陳超智、洪國通2 人所交付之各該款項，侵害告訴人等2 人之財產法益，依上開說明，二者基本社會事實及被害之客體同一，且經本院於審理時告知此部分變更起訴法條之旨（見易字卷㈡第27頁背面），使當事人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。又被告所為2 次侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告先後與告訴人陳超智、洪
國通2 人約定頂讓上址店面，並分別向渠等2 人收受2 萬元、10萬5 千元之現金，嗣經告訴人等2 人旋於締約後翌日或當日即表明解消該契約關係，並要求返還上開款項，被告明知應即予以歸還，竟因己私利，將之侵占入己，迄今均未償還，所為實無足取；惟念及被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可，併考量被告之犯罪動機、目的、本件犯罪所生之危險及損害，兼衡以其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、犯後態度，暨其雖自稱罹有癌症，並提出華泰醫事檢驗所檢驗報告1 紙（見易字卷㈡第43頁），惟該報告僅載有被告之胰臟腫瘤標誌指數偏高，並未載明被告確有罹患癌症之情，被告亦未提出其他診斷證明可供參酌等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文判決如主文。
本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞中 華 民 國 104 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。