臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第1256號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蘇信銨選任辯護人 林亦書律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第554號、第555號），本院判決如下：
主 文蘇信銨犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾肆萬柒仟陸佰柒拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇信銨前係址設桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○街○○○ 號16樓之昌哲科技股份有限公司（下稱昌哲公司）之實際負責人，負責掌管昌哲公司電視購物台商品開發及行銷等業務，為從事業務之人。詎其因亟需資金周轉，竟意圖為自己不法之所有，利用其擔任昌哲公司實際負責人，收取投資款項之機會，分別為下列行為：
㈠ 於民國101 年3 月間，邀約固鋼興業有限公司（下稱固鋼公司）與昌哲公司合作，合夥經營在富邦媒體科技股份有限公司（即富邦MOMO台，下稱富邦媒體公司）電視購物台販售U-touch 超馬力渣汁分離蔬果調理機（即榨汁機，下稱蔬果調理機）之事業，約定由昌哲公司負責向富邦媒體公司提報商品、製播節目及售後服務等工作，固鋼公司則負責出資，並以固鋼公司之廠編出貨予富邦媒體公司，待固鋼公司取得銷售商品之貨款後，再按約定比例與昌哲公司結算分配盈餘，以此方式合夥經營上開事業。然蘇信銨於101 年3 月至同年
6 月間，陸續取得固鋼公司交付用以購買蔬果調理機之資金新臺幣（下同）11,247,100元，明知該款項係其因業務而持有與固鋼公司公同共有之合夥財產，竟僅持該款項購買9,87
0 台蔬果調理機出貨至富邦媒體公司，而將部分款項3,623,
631 元，以易持有為所有之意思，接續挪作私用予以侵占入己。
㈡ 於101 年4 月間，邀約三益事業有限公司（下稱三益公司）與昌哲公司合作，合夥經營在電視購物台販售如附表編號 1至5 所示商品之事業，約定由昌哲公司負責向富邦媒體公司或東森得易購股份有限公司（即東森購物台，下稱東森公司）提報商品、製播節目及售後服務等工作，三益公司則負責出資，並以三益公司之廠編出貨予富邦媒體公司或東森公司，待三益公司取得銷售商品之貨款後，再按約定比例與昌哲公司結算分配盈餘，以此方式合夥經營上開事業。然蘇信銨於101 年4 月至同年6 月間，陸續取得三益公司交付分別用以購買附表編號1 至5 「商品名稱」欄所示商品之款項共計11,957,343元後，明知該款項係其因業務而持有與三益公司公同共有之合夥財產，然其除購買附表編號2 所示商品「金饌多功能榨汁機」66台、附表編號3 所示商品「U-touch 鐵板燒電陶爐」99台，並出貨至東森公司外，竟將其餘款項11,247,671元，以易持有為所有之意思，接續挪作私用予以侵占入己。
二、案經固鋼公司、三益公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證人施定遠、蒲芝屏於偵查中證詞之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人即三益公司告訴代理人施定遠、證人即固鋼公司會計蒲芝屏於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人施定遠、蒲芝屏於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人施定遠、蒲芝屏於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人施定遠、蒲芝屏於偵查中之陳述，固屬未經被告蘇信銨反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且證人施定遠、蒲芝屏於本院審理期日已到庭作證，並經檢察官、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及辯護人行使予以補正。準此，辯護人主張證人施定遠、蒲芝屏於偵訊時之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，而不具證據能力云云，核無理由。
二、又辯護人雖爭執證人簡錦洪於偵訊時證述之證據能力，惟本院並未執上開證據作為認定犯罪事實之依據，爰無審究其證據能力之必要，併此說明。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用其餘審判外作成之相關供述證據，除前開證人施定遠、蒲芝屏於偵查中之供述外，就其餘審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠ 固鋼公司部分：訊據被告固坦承其有從固鋼公司取得11,247,100元乙情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，於審理時辯稱：固鋼公司係借貸11,247,100元與昌哲公司，其提供桃園市○○區○○段○○○號土地暨其上建物、停車位設定6,000,000 元抵押權作為擔保云云；辯護人為其辯護稱：昌哲公司自101 年3 月至同年8 月間實際入庫富邦媒體公司之蔬果調理機之數量共9,
870 台，且自100 年10月17日起至101 年7 月18日止實際進口蔬果調理機共10,698台，以供富邦媒體公司銷售，昌哲公司嗣因固鋼公司未依約匯付101 年6 月、7 月應分配與昌哲公司之款項約750,000 元，致昌哲公司於101 年8 月間因周轉不靈而跳票，始無力履約，昌哲公司與固鋼公司間係因合作銷售契約所衍生之民事債務糾紛；昌哲公司應固鋼公司之要求，提供法定代理人吳彧慧名下桃園市○○區○○段00地號土地暨其上建物、停車位設定6,000,000 元抵押權作為擔保，嗣已取得法院拍賣分配款項約2,000,000 元，再加固鋼公司取得之銷售紅利近百萬元及已取得之庫存，固鋼公司實際未收回之金額未逾2,000,000 元云云。經查：⒈ 固鋼公司分別於101 年3 月8 日匯款720,000 元、於同年3
月16日匯款3,582,000 元、於同年4 月23日匯款1,791,000元、於同年4 月30日匯款1,791,000 元、於101 年5 月14日匯款1,731,300 元、於101 年6 月19日匯款1,631,800 元至昌哲公司設立之第一銀行中正分行帳戶內，共計11,247,100元等情，為被告坦認在卷【見本院103 年度易字第1256號刑事卷宗五（下稱易字卷五）第123 頁反面】，且經證人蒲芝屏於審理時證述明確【見本院103 年度易字第1256號刑事卷宗二（下稱易字卷二）第3 頁反面至第4 頁】，另有永豐銀行匯款申請書6 紙在卷可稽【見臺灣桃園地方法院檢察署10
1 年度他字第4611號偵查卷宗（下稱101 他4611卷）第202至204 頁】，是上開事實首堪認定為真實。
⒉ 固鋼公司匯款至昌哲公司帳戶之原因：
⑴ 關於固鋼公司匯款至昌哲公司帳戶之原因關係為何乙節，稽
之被告於偵查中供陳：我與固鋼公司間為合作投資關係，由固鋼公司出資，昌哲公司負責節目製播與產品售後服務，固鋼公司利潤為蔬果調理機每台淨利120 元等語【見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵緝字第555 號偵查卷宗一（下稱
102 偵緝555 卷一）第116 頁】；於準備程序供稱：固鋼公司為了購買蔬果調理機才將上開款項匯至昌哲公司帳戶內，蔬果調理機全名為U-touch 超馬力渣汁分離蔬果調理機；我原本是要向固鋼公司簡錦洪借錢，但簡錦洪沒有要借我錢，而是向我提議，由固鋼公司出資購買蔬果調理機，固鋼公司可以就賣出的蔬果調理機直接向富邦媒體公司請款，以獲得保障；每出售1 台蔬果調理機，固鋼公司可以從中抽取利潤
120 元至140 元，扣除進貨成本以及應得利潤後，再將剩餘款項匯至昌哲公司帳戶內等語【見本院103 年度審易字第1680號刑事卷宗（下稱審易卷）第63頁反面至第64頁；本院10
3 年度易字第1256號刑事卷宗一（下稱易字卷一）第60頁至第60頁反面】，與證人蒲芝屏於審理中證稱：固鋼公司與昌哲公司合作銷售蔬果調理機，固鋼公司負責出資，昌哲公司負責購買蔬果調理機進富邦媒體公司銷售，富邦媒體公司銷售完蔬果調理機，將錢直接匯給固鋼公司，每銷售1 台蔬果調理機，固鋼公司可分得140 元利潤，固鋼公司扣除應得利潤、費用、進貨成本後，再將剩餘款項匯與昌哲公司，亦即固鋼公司只負責出資進貨款項，蔬果調理機之銷售費用則由昌哲公司負責，固鋼公司與昌哲公司並非單純借貸關係，而是合作關係，固鋼公司負責出資，昌哲公司運作銷售流程，固鋼公司可從中獲取利潤，也可取得原先的出資等語（見易字卷二第3 頁至第3 頁反面），互核相符，復有富邦媒體公司供應商合作契約書暨對帳單、產品讓渡書各1 份存卷可參（見101 他4611卷第205 頁；易字卷一第179 至183 頁、第
192 至207 頁），堪認昌哲公司與固鋼公司係互相約定，由固鋼公司出資合夥經營在富邦媒體公司購物台販售蔬果調理機之事業，並以固鋼公司之廠編出貨予富邦媒體公司，待固鋼公司取得銷售商品之貨款，每台蔬果調理機抽取利潤120元至140 元後，再將剩餘款項匯至昌哲公司帳戶內之方式合夥經營上開事業，昌哲公司與固鋼公司就該蔬果調理機顯係合夥關係無訛，且固鋼公司匯至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶之款項11,247,100元，係被告身為昌哲公司實際負責人因執行業務而收取之金錢，亦即屬合夥財產，此屬昌哲公司及固鋼公司所公同共有，未經固鋼公司同意，被告當不得擅自處分之。
⑵ 被告嗣雖辯稱固鋼公司係借貸11,247,100元與昌哲公司云云
，然質諸其歷次之辯解，其先於102 年5 月14日委任辯護人提出刑事呈報狀略稱：「兩案（即固鋼公司及楊錦松案）皆同為投資糾紛，投資人對投資本有謹慎評估義務，並承擔投資風險」（見102 偵緝555 卷一第19頁），於103 年2 月13日偵查中供稱：我和固鋼公司是合作投資關係，由固鋼公司出資，昌哲公司負責節目製播、產品售後服務，固鋼公司利潤為每台淨利120 元等語（見102 偵緝555 卷一第116 頁），於104 年2 月2 日準備程序亦坦認稱固鋼公司係出資投資蔬果調理機（見易字卷一第60頁反面），另被告委任辯護人提出之歷次刑事準備狀、刑事辯護狀同主張昌哲公司與固鋼公司間為「合作銷售約定」，並未辯稱昌哲公司與固鋼公司間就該蔬果調理機為借貸關係【見審易卷第44至46頁；本院
103 年度易字第1256號刑事卷宗三（下稱易字卷三）第48至50頁】，惟被告於103 年9 月25日準備程序卻又改辯稱：昌哲公司與固鋼公司間為借貸關係云云（見審易卷第28頁反面），另於103 年11月12日準備程序辯稱：昌哲公司與固鋼公司間有投資也有借貸關係，投資方式為昌哲公司於富邦媒體公司購物台銷售，由固鋼公司出資，昌哲公司負責進貨、銷售，富邦媒體公司將款項匯入固鋼公司的帳號，固鋼公司扣除相關成本及利潤後，把錢匯款昌哲公司云云（見審易卷第63頁反面至第64頁），復於107 年8 月2 日審理期日先辯稱：本案昌哲公司與固鋼公司間係借貸關係，與固鋼公司有簽合約、本票，合約有記載利息及每1 組產品之銷售利潤與必須給付與固鋼公司之金額云云（見易字卷五第122 頁反面至第123 頁），嗣又改辯稱：昌哲公司與固鋼公司沒有簽訂借貸契約，固鋼公司所交付之11,247,100元有部分是借款，（又改稱）全部都是借款；昌哲公司和富邦媒體公司經營銷售蔬果調理機所得款項，富邦媒體公司會支付給固鋼公司，固鋼公司扣除借款本金、利息費用後再把錢交給昌哲公司云云（見易字卷五第123 頁反面、第125 頁反面），執上以觀，可見被告就固鋼公司交與昌哲公司之款項11,247,100元究竟係合夥投資款項抑或單純借款，固鋼公司收受富邦媒體公司交付款項後先予扣除之費用係「利潤」抑或「本金及利息」，前後辯解反覆不一，甚至於同一期日亦有前後矛盾之情形，已見其虛，殊難信實。況稽之被告曾自承：向固鋼公司收取款項有約定特定用途為購買蔬果調理機使用；每銷售1 台蔬果調理機，固鋼公司可從中抽取利潤120 元至140 元等語【見易字卷一第60頁反面；臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵緝字第555 號偵查卷宗二（下稱102 偵緝555 卷二第10
3 頁】，可見固鋼公司得否回收款項繫諸於蔬果調理機銷售狀況，且該款項用途亦僅限於購買蔬果調理機，此與一般借貸關係顯然不同，益徵固鋼公司係為與昌哲公司合夥經營在富邦媒體公司購物台銷售蔬果調理機之事業，始出資匯款11,247,100元至昌哲公司帳戶，至為明灼。
⑶ 被告暨辯護人固復辯稱其提供桃園市○○區○○段○○○號土
地暨其上建物、停車位設定6,000,000 元抵押權作為擔保，然稽之該抵押權設定書記載擔保債權為「擔保債務人對抵押權人於101 年3 月1 日所立之應收帳款之履約保證」（見易字卷五第186 頁），由「應收帳款」、「履約保證」等文字觀之，尚難認該抵押權所擔保者為固鋼公司借款與昌哲公司所生之借款債權，自無從資以證明固鋼公司前開給付與昌哲公司之款項11,247,100元為借款。
⑷ 至證人黃彥凱雖於審理時證稱：昌哲公司與固鋼公司間係借
貸關係云云（見易字卷三第37頁反面至第38頁），然質諸其於審理時證稱：昌哲公司於101 年間之合作模式，我沒有親自參與或在場見聞，因為昌哲公司與固鋼公司也有在軋票，所以我認為昌哲公司與固鋼公司間係借貸關係等語（見易字卷三第43頁至第43頁反面），堪見證人黃彥凱係僅係聽聞被告陳稱昌哲公司與固鋼公司間有票據業務往來，進而臆測該二公司間為借貸關係，此核非依其執行業務之親身經歷所為之證述，尚不得執證人黃彥凱上開證述，遽認被告前開辯解為真。
⒊ 昌哲公司為履行與固鋼公司間之合夥事業，進口蔬果調理機之數量：
⑴ 徵諸富邦媒體公司提出之101 年3 月至同年101 年8 月供應
商對帳單可知，本案昌哲公司與固鋼公司合夥經營之銷售蔬果調理機事業，於101 年3 月入庫數量為810 台、於101 年
4 月入庫數量為3,625 台、於101 年5 月入庫數量為1,990台、於101 年6 月入庫數量為2,160 台、於101 年7 月入庫數量為295 台、於101 年8 月入庫數量為990 台，共計9,87
0 台（見102 偵緝555 卷二第107 頁、第110 至115 頁），再佐以卷附昌哲公司進口紀錄清表暨進口報單，昌哲公司於
101 年4 月至同年7 月間確有進口蔬果調理機之紀錄（見易字卷一第114 至118 頁），堪認被告為履行昌哲公司與固鋼公司上開合夥經營銷售蔬果調理機之業務，共計進貨9,870台蔬果調理機至富邦媒體公司。
⑵ 證人蒲芝屏雖於審理時證稱：富邦媒體公司於101 年8 月銷
售之蔬果調理機係由固鋼公司進貨，因昌哲公司於101 年8月3 日即已找不到人等語（見易字卷三第103 頁），並提出永豐銀行匯出匯款申請書、交易憑證、匯款申請書及電子郵件各1 份為證（見易字卷五第177 至180 頁），然觀諸上開匯款資料可見固鋼公司係於101 年8 月7 日始匯款至中國大陸供應商（見易字卷五第177 至178 頁），衡情廠商下單訂貨交貨之時程需時非短，殊難想像固鋼公司於101 年8 月7日一經匯款，中國大陸廠商得即時於101 年8 月份備齊990台蔬果調理機運送至臺灣，並供富邦媒體公司於101 年8 月間在購物台上銷售，況稽之昌哲公司之進口紀錄清表暨進口報單資料，可見昌哲公司進口之1,990 台蔬果調理機之進口日期為101 年7 月18日，惟遲至101 年8 月7 日始報關（見易字卷一第114 頁、第118 頁），而富邦媒體公司101 年8月供應商對帳單所載990 台蔬果調理機，則係於101 年8 月13日入庫，此有富邦媒體公司107 年8 月22日（107 ）富邦媒字第187 號函1 份在卷可佐（見易字卷五第201 至202 頁），再者，蒲芝屏前開提出之匯出匯款申請書及交易憑證亦載明此筆款項為「已進口匯款」（見易字卷五第177 至178頁），在在足資證明於101 年8 月入庫富邦媒體公司之蔬果調理機共990 台為昌哲公司進口無訛，證人蒲芝屏前開證詞，不足憑採。
⑶ 辯護人雖為被告辯護稱：昌哲公司自100 年10月17日起至10
1 年7 月18日止實際進口蔬果調理機共10,698台，供富邦媒體公司銷售云云，而依辯護人所陳，其係主張昌哲公司於10
0 年10月17日進口860 台蔬果調理機，其中800 台即為昌哲公司於101 年3 月8 日出貨與固鋼公司部分，另於101 年4月14日進口3,868 台蔬果調理機、於101 年4 月25日進口1,
990 台蔬果調理機、於101 年5 月3 日進口1,990 台蔬果調理機、於101 年7 月18日進口1,990 台蔬果調理機供富邦媒體公司銷售之需（見易字卷三第49頁；101 他4611卷第100頁、第112 頁、第114 頁、第116 頁、第123 頁），惟被告既供稱昌哲公司尚有與其他公司合作經營蔬果調理機等語明確（見易字卷五第124 頁至第124 頁反面），當不得逕認昌哲公司進口之蔬果調理機均為昌哲公司為履行其與固鋼公司間之合夥關係所進口，既昌哲公司與固鋼公司係約定由昌哲公司進口蔬果調理機，並將蔬果調理機交與富邦媒體公司購物台販售，理應以實際進入富邦媒體公司倉庫之蔬果調理機數量作為認定昌哲公司為履行與固鋼公司間之合夥事業進口之蔬果調理機數量，是辯護人此部分之主張，應屬無據。
⒋ 昌哲公司進口蔬果調理機支出款項：
徵諸證人蒲芝屏提出之明細表及永豐銀行匯款申請書，可見蔬果調理機101 年3 月至101 年4 月間之進價為900 元、於
101 年5 月間之進價為870 元、於101 年6 月間之進價為82
0 元（見易字卷三第92頁；101 他4611卷第202 至204 頁），則昌哲公司於101 年3 月至同年8 月間進口之蔬果調理機共9,870 台，支出金額本應共計8,650,500 元（計算式：81
0 台×900 元＋3,625 台×900 元＋1,990 台×870 元＋2,
160 台×820 元＋295 台×900 元＋990 台×900 元）（卷內無蔬果調理機101 年7 月、8 月之進價資料，本案採對被告最有利之方式認定之即認蔬果調理機101 年7 月、8 月之進價為900 元），然參以固鋼公司於101 年8 月7 日匯款美金28,622.64 元（以當日美金1 元之結帳匯率為新臺幣29.955元計算，折合新臺幣為857,391 元，元以下四捨五入）與中國大陸廠商、於101 年8 月9 日匯款報關費用169,640 元至臺灣東方海外物流股份有限公司等情，有蒲芝屏提出之永豐銀行匯出匯款交易憑證、匯款申請書各1 份在卷可佐（見易字卷五第178 至179 頁），而昌哲公司就101 年8 月間入庫之蔬果調理機，僅支付3 成貨款，其餘7 成貨款即美金28,622.64 元、報關費用169,640 元均由固鋼公司支付，亦為被告所不否認（見易字卷六第18頁至第18頁反面），則既上開款項本應由昌哲公司負擔，實際上卻由固鋼公司支應，當需扣除上開款項共計1,027,031 元（計算式：857,391 元＋169,640 元），是昌哲公司實際上支付之款項應為7,623,46
9 元（計算式：8,650,500 元－1,027,031 元）。⒌ 被告侵占固鋼公司交付款項金額：
參以被告供稱：銷售蔬果調理機所產生之營業費用、保固費用等均由昌哲公司負責，我有挪用固鋼公司出資款項，有些挪用周轉掉了，我有把錢用在蔬果調理機之包裝、運費，我有提出挪用的建議，但固鋼公司沒有同意等語（見102 偵緝
555 卷二第104 頁；易字卷一第61頁反面、第63頁），證人蒲芝屏於偵訊及審理中證稱：我沒有同意被告將上開購物款項挪作他用，固鋼公司出本錢，每出售1 台蔬果調理機獲取
120 元或140 元之利潤，其他成本支出由昌哲公司負擔等語（見102 偵緝555 卷二第103 頁；易字卷三第105 頁），堪認被告確未經固鋼公司同意，逕擅將其因執行業務而收取之合夥財產即昌哲公司、固鋼公司公同共有財產共計3,623,63
1 元（計算式：11,247,100元－7,623,469 元）予以處分，起訴書認昌哲公司挪用款項金額為5,474,700 元，容有未洽。又衡酌被告於行為時已40歲，經商多年，足認被告理當知悉其未經固鋼公司同意，不得擅自處分昌哲公司與固鋼公司公同共有財產，惟其竟未經固鋼公司之同意，擅將上開款項侵占入己挪作他用，主觀上顯有易持有為所有之不法所有意圖，至為明灼。至被告固復辯稱因固鋼公司未依約匯付 101年6 月、7 月應分配與昌哲公司之款項約750,000 元，致昌哲公司於101 年8 月間因周轉不靈而跳票，始無力履約云云，然依前所述，被告本不得未經固鋼公司之同意，私自挪用固鋼公司基於合夥關係所交付之上開款項，縱固鋼公司因故未依約匯付101 年6 月、7 月應分配與昌哲公司之款項約750,000 元一情為真，亦無解於被告前開所為業已該當業務侵占罪責之成立。
⒍ 綜前所述，此部分事證已臻明確，被告暨辯護人前揭所辯，洵無足採，被告此部分業務侵占之犯行，堪以認定。
㈡ 三益公司部分：訊據被告固坦承其有收取三益公司交付之款項11,957,343元乙情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯護人為其辯護稱：昌哲公司自99年3 月間陸續以支票向從事放款業務之三益公司施定遠調現周轉，於100 年9 月間以昌哲公司負責人吳彧慧名下位於桃園市○○區○○街○○○ 號之房地及車位，為施定遠設定8,000,000 元之最高限額抵押權，同時以施定遠為請求權人辦理預告登記作為借款之擔保，昌哲公司於 100年11月間為向陽信銀行增貸，故1 次清償積欠施定遠近9,000,000 元之本息，始得於100 年12月8 日塗銷抵押權及預告登記，三益公司為保障其借貸本息債權，於放款後自行委託律師擬定銷售合約書，並要求被告或吳彧慧攜帶昌哲公司大小章補蓋銷售合約書，且由三益公司單方持有，昌哲公司未曾執有銷售合約書任何正本或影本，被告於向三益公司施定遠借貸附表編號1 至5 所示之各該款項時，必須一併交付借貸之本金及利息支票，其中附表編號1 所示之借款3,900,00
0 元，利息支票400,000 元已如數兌付，其餘利息支票皆經三益公司屆期提示而退票，再者，被告匯款如附表編號4 所示款項3,581,021 元與三益公司，卻要求昌哲公司簽發3,900,000 元支票，足見三益公司亦曾預扣利息，可證昌哲公司與三益公司間實際上為借貸關係而非委任銷售關係，三益公司與昌哲公司就每筆借款皆已按月息2.5 分左右議定利息，並由昌哲公司簽發利息支票，昌哲公司與三益公司從未依各該銷售合約書第8 條第2 項第5 款之約定，於每月5 日就銷售台數進行結算及按10% 銷售金額分配，合約更未約定虧損如何拆帳，被告所交付之支票不經結算，皆必須先行兌付，且昌哲公司如未如期兌現票款，擔任連帶保證人之被告須賠償違約金，顯與一般投資或代訂、代銷合約應定期結算以計算盈虧有悖，三益公司對昌哲公司永遠保本、保利，無庸負擔任何風險，在在有違投資常理云云。
⒈ 三益公司交與昌哲公司之款項及支票：
⑴ 三益公司於101 年4 月12日匯款3,900,000 元至昌哲公司第
一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司分別簽發發票日期為 101年8 月6 日、票面金額為3,900,000 元之支票及發票日期為
101 年6 月10日、票面金額為400,000 元之支票交與三益公司，其中票面金額為400,000 元之支票經三益公司於101 年
6 月11日提示兌現；三益公司於101 年4 月12日匯款1,800,
000 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司分別簽發發票日期為101 年8 月6 日、票面金額為1,800,000 元之支票，及票面金額為280,000 元之支票交與三益公司，然提示後均未兌現；三益公司於101 年5 月24日匯款1,476,32
2 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司簽發發票日期為101 年9 月10日、票面金額1,476,000 元之支票，然提示後未兌現；三益公司於101 年6 月4 日匯款3,581,02
1 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司分別簽發發票日期為101 年10月3 日、票面金額為3,900,000 元之支票1 紙、票面金額各為200,000 元之支票2 紙交與三益公司，然提示後均未兌現；三益公司於101 年6 月8 日匯款1,200,000 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司簽發發票日期為101 年10月4 日、票面金額為1,200,000 元之支票交與三益公司，然經提示後未兌現等情，業經被告坦認在卷（見易字卷一第63至65頁），核與證人施定遠於審理時之證述大致相符（見易字卷二第33頁至第39頁反面），另有台北富邦銀行匯款委託書、星展銀行支票及票據信用資訊連結作業查詢結果存卷可參【見102 偵緝555 卷一第100 至
101 頁、第103 至104 頁；臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第4984號偵查卷宗（下稱101 他4984卷）第10至11頁、第14頁、第16頁；易字卷一第109 至110 頁、第175 頁；易字卷二第44至45頁】，是上開事實首堪認定為真實。
⑵ 被告及辯護人雖主張三益公司於101 年5 月24日匯款1,476,
322 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司除簽發面額1,476,000 元之支票外，另有簽發票面金額為200,00
0 元之支票交與三益公司，三益公司於101 年6 月4 日匯款3,900,000 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司除簽發面額3,900,000 元之支票外，另有簽發票面金額為200,000 元之支票交與三益公司，三益公司另於101 年6 月
8 日匯款1,200,000 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶內，昌哲公司除簽發面額為1,200,000 元之支票外，另有簽發票面金額為200,000 元之支票交與三益公司；昌哲公司總共簽發面額200,000 元之支票共3 紙交與三益公司，票號分別為DB0000000 號、DB0000000 號、DB0000000 號，且提示後均經退票云云（見易字卷一第64至65頁、第71頁），然證人施定遠於審理時中證稱：三益公司匯款1,476,322 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶前，昌哲公司並未另外開立面額為200,000 元之支票交與三益公司，三益公司匯款1,200,00
0 元至昌哲公司第一銀行中正分行帳戶前，昌哲公司未另開立面額為200,000 元之支票交給三益公司，昌哲公司交與三益公司面額為200,000 元之支票共計2 張，票號分別為DB0000000 號、DB0000000 號；三益公司匯款3,581,021 元至昌哲公司帳戶，昌哲公司簽發面額3,900,000 元之支票交與三益公司，二公司約定要銷售10,000台金饌食物料理攪拌器，每台獲利40元，故簽發2 張面額各為200,000 元之支票，作為利潤保證等語（見易字卷二第34頁、第38頁、第39頁至第39頁反面），與被告及辯護人前開辯解顯然不一致，而參以卷附昌哲公司第一銀行中正分行於101 年8 月至102 年2 月間之票據信用資料顯示，昌哲公司所開立面額為200,000 元支票，僅有2 筆經提示後遭退票之紀錄，票號分別為DB0000
000 號、DB0000000 號（見易字卷一第109 至110 頁），與證人施定遠前開證述互稽相符，堪信證人施定遠前揭證述之情節較為可採，被告及辯護人前開主張，殊難信實。
⒉ 三益公司匯款至昌哲公司帳戶之原因：
⑴ 關於三益公司匯款至昌哲公司帳戶之原因關係為何乙節：
① 證人施定遠於審理時證稱：三益公司與昌哲公司合作，並簽
立5 份銷售合約，合作銷售商品分別為金饌食物料理攪拌器、金饌多功能榨汁機、U-touch 鐵板燒電陶爐、U-touch 陶瓷鍋組，由三益公司出資購買合約內之商品，昌哲公司負責在購物台銷售，依合約之約定分配利潤，昌哲公司必須於期限內銷售商品完畢，如未銷售完畢，商品屬於三益公司所有，昌哲公司無權處分該等商品；昌哲公司與三益公司就附表編號1 所示之商品簽訂金饌食物料理攪拌器合約，三益公司匯款3,900,000 元交與昌哲公司，昌哲公司簽發面額為3,900,000 元之支票交與三益公司作為擔保之用，每銷售1 台，三益公司可獲得40元之利潤，因為昌哲公司與三益公司約定販售10,000台金饌食物料理攪拌器，所以昌哲公司於簽約當時有開立1 張400,000 元之支票給三益公司，該張400,000元支票有兌現；昌哲公司與三益公司就附表編號2 所示之商品簽訂金饌多功能榨汁機合約，三益公司匯款1,800,000 元至昌哲公司帳戶，昌哲公司簽發面額為1,800,000 元之支票交與三益公司作為擔保，每銷售1 台，三益公司可獲利10%即140 元，昌哲公司進貨2,000 台，故簽發面額為280,000元之利潤支票交與三益公司；昌哲公司與三益公司就附表編號3 所示之商品簽訂U-touch 鐵板燒電陶爐合約，三益公司匯款1,476,322 元至昌哲公司帳戶，昌哲公司簽發票面金額為1,476,000 元之支票交與三益公司作為擔保，該鐵板燒電陶爐賣價為4,680 元、三益公司之進價成本為1,850 元，向東森公司請款2,808 元，每台可賺958 元，由東森公司直接匯款給三益公司，昌哲公司可從958 元中抽取20% 之利潤；昌哲公司與三益公司就附表編號4 所示之商品簽訂金饌食物料理攪拌器合約，三益公司本來要匯3,900,000 元給昌哲公司，然因當天人民幣的匯率4.6 ，換算新臺幣為3,781,071元，再扣除匯款50元及被告冰晶片訴訟案件之200,000 元，故最後係匯3,581,021 元至昌哲公司帳戶，昌哲公司簽發面額為3,900,000 元之支票交與三益公司作為擔保，每銷售 1台，三益公司可獲利40元，昌哲公司簽發面額均為200,000元之支票共2 張交與三益公司作為銷售10,000台金饌食物料理攪拌器之利潤保證；昌哲公司與三益公司就附表編號5 所示之商品簽訂U-touch 陶瓷鍋組合約，三益公司匯款1,200,
000 元至昌哲公司帳戶，昌哲公司簽發面額1,200,000 元之支票交與三益公司作為擔保，三益公司獲取利益為銷售額之10% 等語明確（易字卷二第33頁至第41頁反面）。
② 又觀諸昌哲公司與三益公司間，就附表編號1 所示之商品簽
訂銷售合約書，內容略為：「甲（即三益公司，下同）、乙（即昌哲公司，下同）雙方均本平等互惠原則，經雙方協議，就金饌食物料理攪拌器台灣地區（台灣、金門、馬祖、澎湖）及所有外銷銷售之權益、利潤分配訂定本合約書；投資金額3,900,000 元，共計進貨10,000台，每台為390 元，全數由甲方支付；乙方需負責標的商品之製造、維修、包裝、客戶售後服務、行銷通路及購物台所有聯繫等前製與後勤作業；標的商品於銷售期間所衍生之相關費用，含：廣告文宣、物流、維修、行政管銷、稅務，概由乙方負責，與甲方無關」（見102 偵緝555 卷一第98頁）、就附表編號2 所示之商品簽訂銷售合約書，內容略為：「甲、乙雙方均本平等互惠原則，經雙方協議，就金饌多功能榨汁機台灣地區（台灣、金門、馬祖、澎湖）及所有外銷銷售之權益、利潤分配訂定本合約書；投資金額1,800,000 元，共計進貨2,000 台，每台為900 元，全數由甲方支付；乙方需負責標的商品之製造、維修、包裝、客戶售後服務、行銷通路及購物台所有聯繫等前製與後勤作業；標的商品於銷售期間所衍生之相關費用，含：廣告文宣、物流、維修、行政管銷、稅務，概由乙方負責，與甲方無關」（見101 他4984卷第8 頁反面）、就附表編號3 所示商品簽訂銷售合約書，內容略為：「甲、乙雙方均本平等互惠原則，經雙方協議，就U-touch 鐵板燒電陶爐台灣地區（台灣、金門、馬祖、澎湖）及所有外銷銷售之權益、利潤分配訂定本合約書；投資金額1,476,352 元，共計進貨584 台，每台為2,528 元，全數由甲方支付；乙方需負責標的商品之製造、維修、包裝、客戶售後服務、行銷通路及購物台所有聯繫等前製與後勤作業；標的商品於銷售期間所衍生之相關費用，含：廣告文宣、物流、維修、行政管銷、稅務，概由乙方負責，與甲方無關」（見101 他4984卷第12頁反面）、就附表編號4 所示商品簽訂代訂商品契約書，內容略為：「甲乙雙方協議，就金饌食物料理攪拌器之代訂購寄存放訂定本契約書；甲方委託乙方代訂購標的物金饌食物料理攪拌器10,000台，每台為390 元，共計3,900,00
0 元，並寄存於乙方倉庫。甲方可隨時進行盤點，乙方須配合且不得有任何異議；若乙方未經甲方同意，將標的商品10,000台自行轉售或部分自售，甲方得就相關刑法提起訴訟，同時向乙方求償標的物進貨總價2 倍之賠償金額，而乙方無條件同意」（見102 偵緝555 卷一第102 頁）、就附表編號
5 所示商品簽訂銷售合約書，內容略為：「甲、乙雙方均本平等互惠原則，經雙方協議，就U-touch 陶瓷鍋組台灣地區（台灣、金門、馬祖、澎湖）及所有外銷銷售之權益、利潤分配訂定本合約書；投資金額2,400,000 元，共計進貨6,00
0 組，每組為400 元，全數由甲方支付；乙方需將每批商品訂購單、掛號提供予甲方，並負責標的商品之製造、維修、包裝、客戶售後服務、行銷通路及購物台所有聯繫等前製與後勤作業；標的商品於銷售期間所衍生之相關費用，含：廣告文宣、物流、維修、行政管銷、稅務，概由乙方負責」（見101 他4984卷第15頁），可見上開合約書已明確載明昌哲公司與三益公司就附表編號1 至5 所示商品之投資金額、利潤分配、合作模式等細節。
③ 另細繹卷附施定遠與被告於101 年3 月6 日至101 年8 月 3
日間之通訊軟體whatsapp對話內容略為：「Ca i phone（即施定遠，下同）：片子好了快給我看。楚兒（即被告，下同）：還沒好，催促中。Ca i phone：又快一個禮拜了。Ca iphone ：果汁機報momo的進度要抓緊，已快進入夏天。楚兒：知道，會處理。Ca i phone：到底進度如何？什麼東西都沒看到。楚兒：今天有打進去，ok了。Ca i phone：什麼時候上檔。楚兒：明天先寄片子給你看，還要修。Ca i phone：好」、「楚兒：三益（原文誤載為溢）近三期401 表。Ca
i phone ：幹嘛用。楚兒：Momo開廠編，你不是說要開。」、「楚兒：東森電陶爐4,680 加一支不沾平底鍋，成本約1,
850 ，可請款2,808 ，月中電陶爐到貨，不沾鍋明日立即下單，請求月底前到貨，否則大陸5/1 假期，加船期要5/20以後了，另外榨汁機也差不多，明天我將支票開給你，資金明後天可否到位，改片，圖檔我會立即處理，快的話四月底，五月初，東森就位完成。Ca i phone：下星期才行！明後天滿檔。楚兒：Ok，我票先拿過去給妳們小姐，可確定星期幾嗎？Ca i phone：忙完才能確定。楚兒：三益（原文誤載為三溢）經濟部的公司章有在台北？momo要用印。」、「楚兒：都報好了。Ca i phone：那有！到現在連一檔都沒上。Ca
i phone ：合約你去看看。」、「楚兒：已經好了，下了不沾鍋。Ca i phone：果汁機過了嗎。楚兒：也ok了。楚兒：
你出手。Ca i phone：何時上。楚兒：先Qc再入倉，快月底，慢月中。楚兒：到了連絡一下。Ca i phone：明天吧！累死了。楚兒：幾點，我催貨，工廠催錢。Ca i phone：不知道問秘書。楚兒：你三益（原文誤載為三溢）經濟部的大小章有帶來嗎？三百萬資本額，還要我們公司保證才能開廠編。Ca i phone：用保證的。楚兒：知道用保證的，大小章也要。」、「Ca i phone：鍋具合約未蓋、發票未到、廠商訂單也沒！怎麼匯？還有今天起有報品或至各購物台製播請你告知必帶公司的人去。」、「Ca i phone：4.617 -4.815=
9.432/4.716/390 萬= 人民幣826,972-5,000 （上回多）=821,972。Ca i phone：已匯出。楚兒：匯到哪個帳號給我。
Ca i phone：匯給我朋友你要帳號幹嘛。Ca i phone：晚點他就匯至三益。Ca i phone：三益再轉昌哲買貨的總價金。
Ca i phone：再扣20萬的專利訴訟費。」、「Ca i phone：待三益入帳由三益帳戶匯3,581,021 至. . . 」、「楚兒：
你再算一次，扣二十，也要3 佰6 拾多。Ca i phone：剛剛不是傳匯率明細給你了。楚兒：82萬×4.7 。Ca i phone：
4.617-4.815=9.432/ 4.716/390萬= 人民幣826,972-5,000（上回多）=821,972。」、「Ca i phone：所以你同意上述匯率金額無誤？楚兒：好，鍋子也要匯。」、「Ca i phone：請問有星期五談然後什麼都沒看連跟誰訂？MD是誰？品號幾號？都不知道就說要匯款而且你要上新品都沒在考量資金嗎？就算配合也要時間流程吧。所以誰叫你訂好好想想！Ca
i phone：做事業或軋票。楚兒：生意，事業。」、「Ca iphone ：東森品號兩項？md名字聯繫方式？上檔日期？」、「Ca i phone：兩項商品搞半年只有md名什麼都沒有。」、「楚兒：榨汁機品號874589電陶爐品號872837。」、「楚兒：電陶爐東森製播時間6/29下午3 ：00電陶爐東森live時間7/ 14 （10：40到11：20）。」、「楚兒：三益事業有限公司momo後台帳號：00000000密碼：q00000000 」、「Ca i phone：7/21到現在都沒上檔嗎？（含三益）。Ca i phone：
不出資就如此相待就對了。楚兒：有在排Live了，東森我本來就不太上手。Ca i phone：Momo呢？楚兒：已經送QC了。
」（見易字卷一第102 至106 頁），足見被告與施定遠於昌哲公司與三益公司簽訂上開合約書及三益公司匯款至昌哲公司指定帳戶期間，確有討論由三益公司出資於富邦媒體公司、東森公司購物台銷售榨汁機、電陶爐、鍋具等商品及商品製播時間、廠編、上檔時間等細節，施定遠另有向被告說明附表編號4 所示商品之匯款金額計算方式，經被告確認無訛，再者，依照被告提出之電子郵件內容，亦可見昌哲公司確有告知三益公司出席製播會議（見102 偵緝555 卷二第12頁），與證人施定遠前開證述互核相符，益徵證人施定遠前開證稱三益公司與昌哲公司就附表編號1 至5 所示之商品合作銷售關係等情，應屬可信。
④ 由上可知，昌哲公司與三益公司係互相約定，由三益公司出
資合夥經營在富邦媒體公司、東森公司購物台販售附表編號
1 至5 所示商品之事業，並以三益公司之廠編出貨予富邦媒體公司、東森公司，富邦媒體公司、東森公司嗣將銷售商品之貨款交與三益公司，三益公司再與昌哲公司進行結算之方式合夥經營上開事業，昌哲公司與三益公司就附表編號1 至
5 所示商品顯係合夥關係無疑，且三益公司匯至昌哲公司第一銀行中正分行之款項共計11,957,343元，為被告身為昌哲公司實際負責人因執行業務而收取之金錢，亦即屬合夥財產，此屬昌哲公司及三益公司所公同共有，未經三益公司同意，被告當不得擅自處分之。
⑵ 被告及辯護人嗣雖辯稱昌哲公司與三益公司間係借貸關係，而非合夥投資關係云云，然查：
① 稽之被告委任律師提出之刑事答辯㈠狀，其內容主張被告與
三益公司間訂定產品之銷售合約書，由被告代訂產品，經由東森公司購物台銷售，雙方合作銷售之產品為電陶爐、榨汁機與陶瓷不沾鍋（見101 他4984卷第131 頁至第131 頁反面），被告於偵查中亦自陳：與三益公司就榨汁機、電陶爐、陶瓷鍋的合約是投資關係，三益公司負責出資，昌哲公司負責提報商品、製播節目；與三益公司就攪拌器的合約係借貸關係等語（見102 偵緝555 卷二第104 至105 頁），足見被告於偵查中供認昌哲公司與三益公司就附表編號2 至3 、5所示之商品係合作銷售關係，苟如其嗣後更易之辯解即昌哲公司與三益公司間就附表編號1 至5 所示之商品均為金錢借貸關係乙節為真，被告豈可能於偵查中尚能區辨昌哲公司與三益公司僅就附表編號1 、4 所示之商品屬金錢借貸關係、就附表編號2 至3 、5 所示之商品則為合夥投資關係，是被告嗣改執昌哲公司與三益公司就附表編號1 至5 所示之商品均為借貸關係之辯解之真實性，實啟人疑竇。
② 何況，被告辯稱三益公司於101 年5 月24日借貸1,476,322
元與昌哲公司，昌哲公司因而簽發票號DB0000000 號、票面金額1,476,000 元之本金支票1 紙、票號DB0000000 號及票面金額200,000 元之利息支票1 紙交與三益公司；三益公司另於101 年6 月4 日借款3,900,000 元與昌哲公司、三益公司扣除匯差118,979 元、預扣利息200,000 元後，僅匯款3,581,021 元與昌哲公司，昌哲公司因而簽發票號DB0000000號、票面金額3,900,000 元之本金支票1 紙及票號DB000000
0 號、票面金額為200,000 元之利息支票1 紙交與三益公司；三益公司復於101 年6 月8 日借貸1,200,000 元與昌哲公司，昌哲公司因而簽發票號DB0000000 號、面額1,200,000元之本金支票1 紙及票號DB0000000 號、面額200,000 元之利息支票1 紙交與三益公司，上開支票提示後均經退票等節（見易字卷一第64至65頁反面、第71頁），亦與卷附票據信用資料顯示昌哲公司於101 年8 月至102 年2 月間僅有票號分別為DB0000000 號、DB0000000 號、票面金額均為200,00
0 元之支票共2 張經提示後退票之紀錄未合（見易字卷一第
109 頁反面），另被告於偵查中供稱昌哲公司與三益公司之借貸關係月息為2%至2.5%（見102 偵緝555 卷一第115 頁），然辯護人提出之刑事準備（續）暨聲請調查證據狀卻稱附表編號1 所示借款月息為0.02564%、附表編號2 所示借款月息為0.03888%、附表編號3 所示借款月息為0.03887%、附表編號4 所示借款月息為0.02564%、附表編號5 所示借款月息為0.04166%（見易字卷一第71頁），亦見被告就各該筆借款利息前後供述歧異，且未能清楚說明何以附表編號4 之款項須扣除匯差，又該筆款項為何與其他各筆借款不同，除簽發利息支票外，尚須預扣利息，是被告前開三益公司交與昌哲公司之附表編號1 至5 所示款項均為借款之辯解，殊難信實。況如被告係以昌哲公司之名義向三益公司施定遠借款，則以簽立借貸契約、簽發支票等方式，已足以使三益公司之債權獲得擔保，三益公司又何須與昌哲公司簽訂前開與借貸契約之旨未合之銷售合約書，亦與常情有違。是以，既上開載明昌哲公司與三益公司就附表編號1 至5 所示商品為合夥經營銷售該等商品之合約，業經昌哲公司、被告蓋印確認（見
101 他4984卷第9 頁反面、第13頁、第15頁反面；102 偵緝
555 卷一第99頁、第102 頁反面），益徵該二公司就附表編號1 至5 所示之商品應係合夥關係，而非單純金錢借貸關係無訛。
⑶ 辯護人雖為被告辯護稱：昌哲公司自99年3 月間陸續以支票
向從事放款業務之三益公司施定遠調現周轉，於100 年9 月間以昌哲公司負責人吳彧慧名下位於桃園市○○區○○街○○○ 號之房地及車位，為施定遠設定8,000,000 元之最高限額抵押權，同時以施定遠為請求權人辦理預告登記作為借款之擔保，昌哲公司於100 年11月間為向陽信銀行增貸，故1 次清償積欠施定遠近9,000,000 元之本息，始得於100 年12月
8 日塗銷抵押權及預告登記，三益公司為保障其借貸本息債權，於放款後自行委託律師擬定銷售合約書，並要求被告或吳彧慧攜帶昌哲公司大小章補蓋銷售合約書；昌哲公司與三益公司實際上未依契約之約定按月結算並分配銷售金額，合約亦未約定虧損如何拆帳，被告所交付之支票不經結算，皆必須先行兌付，且昌哲公司如未如期兌現票款，擔任連帶保證人之被告須賠償違約金，顯與一般投資或代訂、代銷合約應定期結算以計算盈虧有悖，三益公司對昌哲公司永遠保本、保利，無庸負擔任何風險，在在有違投資常理云云。然縱三益公司施定遠前與昌哲公司間確有金錢借貸關係，亦不足以證明本案三益公司係基於借貸契約之法律關係，始交付附表編號1 至5 所示之款項交與昌哲公司，再者，昌哲公司與三益公司實際上有無依合約約定按月結算、分配銷售金額僅涉及兩造是否有依約履行契約內容，無礙於昌哲公司與三益公司依該等契約約定內容，就附表編號1 至5 所示之商品均為合作銷售關係之認定，何況，昌哲公司就附表編號1 至5所示商品之合作銷售關係，雖有簽發各該支票交與三益公司作為擔保，然各該支票亦有提示後遭退票之可能，昌哲公司縱交付上開支票與三益公司供作保證，然迄今亦僅兌現1 張面額400,000 元之支票，是三益公司亦非因收受支票即取得永遠保本、保利之地位，縱被告認為依上開合約之契約條款，昌哲公司均處於弱勢之地位，該等契約條款係屬不公平之契約條款，惟契約平等與否亦不足以影響該等契約為合作銷售契約之本質，辯護人所執前開辯解，均不足證昌哲公司與三益公司就附表編號1 至5 所示商品為金錢借貸關係。
⑷ 至證人黃彥凱雖於審理時證稱：昌哲公司與三益公司間係借
貸關係云云（見易字卷三第37頁反面至第38頁），然質諸其於審理時證稱：昌哲公司於101 年間與三益公司之合作模式，我沒有親自參與或在場見聞，因為被告曾經將汽車抵押給三益公司，且被告曾說三益公司有票要軋，所以我認為昌哲公司與三益公司間係借貸關係等語（見易字卷三第38頁、第43頁），堪見證人黃彥凱僅因聽聞被告陳稱昌哲公司與三益公司間有設定抵押權及票據業務往來等情，進而臆測該二公司間為借貸關係，此既非證人黃彥凱依其執行業務之親身經歷所為之證述，自不得憑證人黃彥凱上開證述，遽認被告前開昌哲公司與三益公司就本案均為借貸關係之辯解為真。
⒊ 昌哲公司為履行與三益公司間之合夥事業，進口如附表編號1至5所示商品之數量：
⑴ 依上開合約書內容暨證人施定遠之證述可知，昌哲公司與三
益公司係約定合夥經營分別在富邦媒體公司、東森公司購物台銷售如附表編號1 至5 所示商品，昌哲公司除應負責附表編號1 至5 所示商品之製造、維修、包裝、客戶售後服務、行銷通路外，亦需負擔為銷售該等商品衍生之相關費用，即昌哲公司需自行吸收為使該等商品順利於富邦媒體公司、東森公司購物台銷售所支出之成本，被告自不得挪用三益公司交付之款項墊付昌哲公司應支出之各該成本、費用，是以，當應以富邦媒體公司、東森公司購物台之實際入庫數量，作為認定身為昌哲公司實際負責人之被告，於執行昌哲公司負責銷售等業務時，有無依各該合夥銷售契約之約定，履行各該合夥銷售契約約定事項暨被告侵占三益公司交付款項金額之判斷基準，又縱依證人即富邦媒體公司員工王正文於偵查中、證人即昌哲公司業務黃彥凱於偵查、審理時之證述及卷附電子郵件、檢驗報告等，可見昌哲公司曾向富邦媒體公司提報附表編號5 所示之陶瓷鍋組檢驗未通過（見102 偵緝55
5 卷二第18至32頁、第101 至102 頁；易字卷三第40頁反面），惟如前述，此部分為昌哲公司應自行吸收之成本，昌哲公司不得擅自挪用三益公司交付之款項支付此部分成本之支出，執此，既然該商品未實際進入富邦媒體公司購物台銷售，自不得將之計入昌哲公司履行其與三益公司間之合作銷售契約所進口商品之數量，合先敘明。
⑵ 又證人王正文於偵查中證稱：三益公司有提報商品，但沒有
商品上架等語（見102 偵緝555 卷二第100 至101 頁），且有富邦媒體公司各項商品出貨數量、銷貨數量、客戶退貨數量及請款金額資料表1 份存卷可參（見102 偵緝555 卷二第
107 頁），足見昌哲公司就附表編號1 、4 至5 所示商品之實際進貨數量均為0 台（組）；另依據東森公司之後台資料，可見昌哲公司為履行其與三益公司間之合作銷售契約，就附表編號2 所示商品之實際進貨數量為66台、附表編號3 所示商品之實際進貨數量則為99台（見102 偵緝555 卷二第13
6 頁），是上情均堪以認定。⒋ 昌哲公司進口附表編號1至5所示商品之支出款項：
⑴ 徵諸卷附關於如附表編號2 所示商品金饌多功能榨汁機之銷
售合約書內容（見101 他4984卷第8 頁反面），該商品之進價每台為900 元，則昌哲公司進口如附表編號2 所示之商品支出金額應為59,400元（計算式：66台×900 元）；另依卷附關於如附表編號3 所示商品U-touch 鐵板燒電陶爐之銷售合約書內容（見101 他4984卷第12頁反面），該商品之進價每台為2,528 元，則昌哲公司進口如附表編號3 所示之商品支出金額為250,272 元（計算式：99台×2,528 元）。
⑵ 被告固辯稱昌哲公司第一銀行桃園分行帳戶內於101 年4 月
13日匯出之外匯金額1,889,301 元、於101 年5 月24日匯出之外匯金額1,207,948 元、於101 年5 月24日匯出之外匯金額652,666 元均係為購買如附表編號1 至5 所示商品所支出款項，另於101 年5 年24日匯出之報關費用102,329 元係為進口附表編號1 至5 之商品所支出之費用云云（見本院103年度易字第1256號刑事卷宗四第202 至204 頁；易字卷五第15頁反面至第16頁），然卷內並無任何證據足資證明昌哲公司係為購買、進口附表編號1 至5 所示商品而支出該等款項，自難逕認被告此部分之辯解為真。
⒌ 被告侵占三益公司交付款項金額：
⑴ 綜合證人施定遠之證述及昌哲公司與三益公司簽訂之各該合
約書內容可知，昌哲公司需負擔因銷售附表編號1 至5 所示各該商品所衍生之相關費用，此等費用均與三益公司無關（見101 他4984卷第8 頁反面、第12頁反面、第15頁；102 偵緝555 卷一第98頁；易字卷二第40頁），然被告於收受三益公司交付如附表編號1 至5 所示之各該款項後，竟僅以部分款項購買附表編號2 至3 所示之商品，又佐以被告供陳其收受三益公司交付如附表編號1 至5 所示之各該款項後，將之用於昌哲公司所有之營運、購貨、薪資（見易字卷五第15頁反面、第126 頁反面），被告此等資金之運用顯然與上開合約書之內容相悖，堪認被告確違反與三益公司間之約定，逕擅將其因執行業務而收取之合夥財產即昌哲公司、三益公司公同共有財產予以處分。
⑵ 被告於收受三益公司交付附表編號1 至5 所示之款項共計11
,957,343元後，僅以部分款項309,672 元（計算式：59,400元＋250,272 元）購買附表編號2 至3 所示之商品，如前述，然被告於收受各該款項之同時，亦有交付前開支票與三益公司收執供作擔保，其中票號DB0000000 號、票面金額400,
000 元之支票，經三益公司提示後確已兌現乙情，亦據證人施定遠證述在卷（見易字卷二第36頁反面、第41頁反面），則被告違反與三益公司間之約定，擅自處分其因執行業務而收取之合夥財產金額自應將上開已兌現之支票金額扣除，總計11,247,671元（計算式：11,957,343元－309,672 元－400,000 元）。
⑶ 又依被告之智識經驗，理當知悉其未經三益公司同意，不得
擅自處分昌哲公司與三益公司公同共有財產，惟其竟未經三益公司之同意，擅將上開款項侵占入己挪作他用，主觀上顯有易持有為所有之不法所有意圖，灼然甚明。
⑷ 準此，此部分事證亦臻明確，被告暨辯護人前揭所辯，洵無足採，被告此部分業務侵占之犯行，亦堪以認定。
㈢ 綜上，被告暨辯護意旨前揭所辯，委無足採。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。至辯護人雖具狀請求固鋼公司提出其向上海國生公司進口蔬果調理機之訂單、匯付訂金證明及以固鋼公司名義取得經濟部標準檢驗局合格檢驗後所核發之「商品驗證登錄證書」等必要文件，並聲請傳喚證人蒲芝屏到庭說明固鋼公司於101 年8 月份交與富邦媒體公司銷售之蔬果調理機之貨源，以查明固鋼公司於
101 年8 月間是否曾自行進口蔬果調理機或透過他管道自行提領昌哲公司進口之蔬果調理機貨櫃，再交與富邦媒體公司銷售，然此部分之待證事實已臻明瞭，詳如前述，核無再調查之必要，附此說明。
二、論罪科刑：
㈠ 按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故就處理他人事務之違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院30年上字第2633號、30年上字第1778號、42年台上字第402 號、51年台上字第58號判例意旨可資參照）。查昌哲公司分別與固鋼公司、三益公司合夥經營前開事業，被告身為昌哲公司之負責人，就內部關係觀之，其於執行收受、運用合夥資金等業務時，即為受合夥事業委任處理事務之人，被告收受固鋼公司、三益公司交付之款項後，分別將固鋼公司交付之部分款項3,726,431 元、三益公司交付之部分款項11,247,671元，據為己有而侵占入己，挪用於購買前開商品以外之用途，致未能完成其受固鋼公司、三益公司所託經營前開合夥事業之約定，雖亦該當於背信罪之違背受託任務之行為態樣，惟揆諸上揭說明，背信罪係一般的違背任務之犯罪，被告上揭行為既係將持有他人所有物，予以侵占入己，應構成業務侵占罪，不能再論以背信罪，故核被告如事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第336 條第 2項之業務侵占罪，公訴意旨認被告所為均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，容有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院103 年度易字第1256號刑事卷宗六第22頁反面），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。
㈡ 被告如事實欄㈠㈡所示之業務侵占行為，主觀上各係基於同一目的，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，而各僅論以一業務侵占罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢ 爰審酌被告擔任昌哲公司之實際負責人，收受固鋼公司、三益公司交付用以購買經營合夥事業所需商品之款項後，竟罔顧固鋼公司、三益公司之信任，利用處理事務之機會，將部分款項侵占入己，且犯後猶飾詞狡卸，不知所悔悟，其法治觀念顯有不足，應予相當程度之非難；惟念其已與固鋼公司調解成立並按期攤還，固鋼公司亦已具狀撤回告訴，此有新北市樹林區調解委員會調解書、撤回告訴狀、匯款申請書代收入收據、帳戶交易收執聯、存摺類存款憑條（見易字卷五第134 頁至第170 頁反面），堪認其尚有彌平對固鋼公司所造成損害之誠意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、致固鋼公司、三益公司所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
三、沒收：
㈠ 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。
㈡ 查被告因本案事實欄一㈠所載之業務侵占犯行，侵占款項金額共計3,623,631 元，屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告與固鋼公司就本案及被告積欠固鋼公司負責人簡錦洪、蒲芝屏等款項，已以6,328,846 元成立調解，此有前開調解書 1份在卷足憑（見易字卷五第134 頁），固鋼公司本得持該調解書為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，倘再予宣告沒收，被告將承受過度之不利益，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
㈢ 又被告因本案事實欄一㈡所載之業務侵占犯行，侵占款項金額共計11,247,671元，屬被告之犯罪所得，三益公司固已執本案前開5 份合約書暨前開支票，訴請昌哲公司被告給付違約金即被告簽發支票之票面金額共計12,276,000元，並經臺灣臺北地方法院以102 年度重訴字第474 號判決命昌哲公司應給付三益公司12,276,000元，此有上開民事判決書1 份附卷可參（見易字卷三第57至59頁），然上開民事判決書之當事人為昌哲公司而非被告，三益公司不得持上開判決書請求被告給付前開款項，是本案對被告宣告沒收，被告並無何刑法第38條之2 第2 項所定承受過度之不利益顯有過苛之虞之情形，爰就被告本案業務侵占三益公司交付款項共11,247,671元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第51條第5 款、第38條之 1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 龔書安
法 官 陳品潔法 官 施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴葵樺中 華 民 國 108 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│編號│商品名稱 │匯款日期 │匯款金額 │約定出貨數量│實際出貨數量│挪用金額 │合作購物台公司│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│1 │金饌食物料│101 年4 月│3,900,000 元│10,000台 │0台 │3,900,000 元│富邦媒體公司 ││ │理攪拌器 │12日 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│2 │金饌多功能│101 年4 月│1,800,000 元│2,000台 │66台 │1,740,600 元│東森公司 ││ │榨汁機 │12日 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3 │U-touch 鐵│101 年5 月│1,476,322 元│584台 │99台 │1,226,050 元│東森公司 ││ │板燒電陶爐│24日 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│4 │金饌食物料│101 年6 月│3,581,021 元│10,000台 │0台 │3,581,021元 │富邦媒體公司 ││ │理攪拌器 │4 日 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│5 │U-touch 陶│101 年6 月│1,200,000 元│6,000組 │0組 │1,200,000 元│富邦媒體公司 ││ │瓷鍋組 │8 日 │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘