臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第430號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林陳巧齡
林温慈劉安琪共 同選任辯護人 繆璁律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21878號、102年度偵字第21879號），本院判決如下：
主 文林陳巧齡、林温慈、劉安琪均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林陳巧齡與被告林温慈為母女，被告劉安琪則為被告林温慈之夫劉宏盈之妹。而被告林陳巧齡於民國101 年8 月20日接獲陳聯昆（應有部分為3500分之746 ）、陳謙信（應有部分為3500分之373 ）、陳文憲（應有部分為3500分之373 ）、陳逸達（應有部分為3500分之373 ）、陳英照（應有部分為3500分之373 ）、周伯勳（應有部分為7000分之373 ）、周宜潔（應有部分為7000分之373 ）等共有人通知已依土地法第34條之1 規定出賣上開6 人與林陳巧齡所共有位在桃園市○○區○○○段○○○段0000地號土地（應有部分為1000分之254 ，下稱系爭土地）予曾盈珊，被告林陳巧齡為達防免系爭土地遭變賣，明知其並無將系爭土地出售予被告劉安琪，且其與被告林温慈並無設定新臺幣（下同）1,500 萬元最高限額抵押權予被告劉安琪之真意，竟與被告林温慈、被告劉安琪共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，備妥被告林陳巧齡及被告劉安琪之身分證件、被告林陳巧齡印鑑證明、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、預告登記同意書等文件，由被告林温慈委由不知情之代書范如華為被告劉安琪辦理預告登記及設定最高限額1,500 萬元之最高限額抵押權，被告林温慈遂於101 年
8 月20日備齊相關資料交付范如華，范如華即於同年月24號向桃園市蘆竹地政事務所辦理上述2 項登記事項，並於同年月27日完成設定，致使僅具形式上審查權限之該地政事務所承辦公務員於同年8 月29日將此等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿冊及他項權利證明書，內容為：預告登記請求權人劉安琪，茲為保全其權利移轉之請求權，並保證除非經預告登記權利人同意塗銷預告登記外，不得再就前述標的做任何處分或設定負擔及影響預告登記權利人權益之一切行為，及擔保債權總金額1,500 元萬元正，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負擔之債務，包含借款、票據、透支、保證等，債務人：林陳巧齡、林温慈。使含陳聯昆在內之上開共有人無法就上開土地做任何處分，足生損害於陳聯昆及地政機關對於土地登記管理之正確性。因認被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪係共同涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、另按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
四、公訴人認被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪涉嫌有前開犯行，無非係以被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪於偵查中之供述，證人即告訴人陳聯昆於偵查中之指訴、證人范如華、劉宏盈於偵查中之證述、桃園二支郵局第343 號存證信函、共有土地處分通知書、國史館郵局第727 號存證信函、桃園府前郵局第1337號存證信函、桃園縣政府蘆竹地政事務所101 年8月27日盧資字第20371 、第20372 號土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、預告登記同意書、劉安琪、林陳巧齡身分證件影本、林陳巧齡印鑑證明○○○鄉○○○段大埔小段1314地號土地登記第二類謄本、林陳巧齡所有中華郵政股份有限公司台北圓環郵局00000000000000帳戶存摺影本、林陳巧齡100 年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表等為其主要之論據。訊據被告劉安琪、林陳巧齡、林温慈均堅詞否認有何前揭使公務員登載不實之犯行，其中被告劉安琪辯以：當初係伊哥哥劉宏盈、伊大嫂即被告林温慈有向伊表示想要借錢來做生意，要陸陸續續借款，款項前後大約要幾百萬元，伊想說與劉宏盈係兄妹，且伊經濟狀況也還可以，伊想說能幫就幫，後來林陳巧齡有以電話聯繫，說要以給林温慈的土地做擔保，當下伊也覺得沒有什麼關係，伊還說再說，後來辦理抵押權等事項，即係由被告林温慈處理，且伊會借款係基於伊與劉宏盈之情誼，伊就本件設定抵押權之系爭土地係有共有人的事情，伊亦不知情，伊係直至收到傳票才知道這件事。而伊係先出借100 萬元，後來還有陸陸續續借款，但劉宏盈目前還沒有還，但伊經濟狀況可以，就沒有要，且當初借款時也沒有說要給利息等語。而伊出借之款項不是伊的就是伊先生的，且借款係用匯款、現金或將款項匯至何人之帳戶，伊均係依被告林温慈、劉宏盈之指示等語。另被告林温慈辯以：當初伊與伊先生劉宏盈要自行做生意創業，故先前即有跟伊小姑即被告劉安琪提到要借款的事情。等到正式要借款的時候，伊有向伊母親即被告林陳巧齡表示，要向被告劉安琪借款來做生意，因伊想說被告劉安琪係伊小姑，且當時婆婆還在，伊不能空口借款，且被告林陳巧齡先前已經表示本件設定抵押權之系爭土地將來係要留給伊的，伊才向母親提這件事情，伊母親也說可以，要讓伊與先生創業，就交給伊處理，所以伊才會於向母親提完這件事情後，向被告劉安琪借這1 筆100 萬元。
而該筆款項係伊與劉盈宏借的，伊母親僅擔保，但因母親名下的土地均還未過戶，且伊也有弟弟在，伊必需對伊弟弟有所交代，否則伊拿母親之土地去抵押，但錢不是進到伊母親帳戶，伊還是要讓伊弟弟知道，故款項才會匯入被告林陳巧齡之帳戶。又被告林陳巧齡則辯以：伊年紀大了，記不得了，伊確實有持系爭土地去借款，但借款之事情均係委由伊女兒即被告林温慈去處理等語。
五、經查：
（一）系爭土地於101 年間為被告林陳巧齡與陳聯昆、陳謙信、陳文憲、陳逸達、陳英照、周伯勳、周宜潔等人所共有，而系爭土地部分共有人於101 年8 月20日寄發桃園二支郵局第343 號存證信函予被告林陳巧齡，告知被告林陳巧齡，系爭土地之共有人陳聯昆、陳文憲、陳逸達、陳英照、周伯勳、周宜潔等人，業已依土地法第34條之1 之規定，將系爭土地之所有權出售予曾盈珊，詢問被告林陳巧齡是否欲行使土地之優先承買權等情，有卷附系爭土地之土地登記第二類謄本、前揭存證信函影本等在卷可稽（見101年他字第6952號卷第6 頁至第9 頁），首堪認定。
（二）又被告林陳巧齡為被告林温慈之母親，而被告劉安琪則係被告林温慈先生劉宏盈之妹妹等情，業據被告林陳巧齡、、林温慈、劉安琪供承明確，核與證人劉宏盈於本院審理中證述情節相符（見103 年易字第430 號卷第150 頁背面至第151 頁正面），且有三等親資料查詢結果在卷可按（見101 年他字第6952號卷第62頁正面、背面），堪可認定。
（三）被告林陳巧齡以借貸關係為由，並由被告林温慈擔任借款之連帶保證人，而以前開系爭土地之（應有部分1000分之
254 ），委由地政士范如華於100 年8 月27日送件辦理最高限額1,500 萬元之抵押權予被告劉安琪，並約定債務擔保範圍為現在（過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負擔之債務，包含借款、票據、透支、保證等；另以出售系爭土地（應有部分1000分之254 ）予被告劉安琪為由，辦理預告登記，而由桃園市蘆竹地政事務所於100 年8 月29日分別以蘆資字第203710號、203720號辦理登記前開抵押權及預告登記在案等情，業據被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪供稱在案，復有證人即地政士范如華於檢察官訊問、本院審理中之證述在卷可稽（見101 年他字第6952號卷第118 頁、第119 頁；103年易字第430 號卷第101 頁背面至第104 頁正面），且有土地登記第二類謄本、桃園縣蘆竹地政事務所102 年2 月25日蘆地登字第0000000000號函及該函所檢附之土地登記申請書、被告林陳巧齡之印鑑證明、預告登記同意書等附卷可參（見101 年他字第6952號卷第6 頁正面至第7 頁背面、第43頁至第47頁、第50頁、第52頁至第55頁），亦堪認定。
（四）而本件被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪均辯稱，前開借款確屬實在，且為擔保借款，始才以系爭土地設定最高限額1,500 萬元之抵押權作為擔保，則本件所應審究之點，即為前開借款係否屬實，經查：
1、被告劉安琪於本院審理中辯稱：當初伊哥哥劉宏盈及被告林温慈即有向伊提到要做生意，要陸陸續續跟伊借款。嗣後被告林陳巧齡有在電話向伊告知被告林温慈、劉盈宏要借款，並稱要以給被告林温慈的土地做為擔保，伊想說也沒什麼關係，後來伊即依被告林温慈的指示將借款100 萬元匯至被告林陳巧齡之帳戶內等語；另其前於檢察官事務官詢問時係辯稱：劉宏盈原本在鉅碩建設公司上班，但後來公司結束，劉宏盈就沒有工作，那時候大約是101 年7、8 月間，劉宏盈有先說要借款，但沒有馬上需要。故當時伊係要借款予被告林温慈及伊大哥劉宏盈，但係由被告林陳巧齡打電話予伊，說被告林温慈及伊大哥有資金之需求。當時伊大哥及被告林温慈是從事食品進口貿易的生意，被告林陳巧齡遂開口向伊借錢，被告林陳巧齡並表示其有土地可以設定予伊，當時被告林温慈也說這樣對伊比較有保障，被告林温慈即去辦理抵押權之設定，整個辦理過程均係由被告林温慈處理，伊沒有過問。當時係先借急用之100 萬元，但總共沒有說要借多少錢等語（見101 年他字第6952號卷第101 年他字第6952號卷第97頁；103 年易字第430 號卷第160 頁正面、背面）。是依被告劉安琪前揭所辯，可徵其迭於檢察事務官詢問、本院審理中均辯稱，其係要借款予被告林温慈、證人劉宏盈，而借款係被告林陳巧齡打電話與其聯繫，並表示要提供土地設定擔保等情，前後所稱情節一致，並無有何明顯瑕疵可指。
2、另被告林温慈於本院審理中辯稱：伊有向被告林陳巧齡表示欲向被告劉安琪借款來創業，而因被告劉安琪係伊小姑且婆婆還在，伊不能空口講，因就系爭土地部分，被告林陳巧齡說以後係要留給伊的，故被告林陳巧齡也同意要讓伊與劉宏盈創業，所以伊向被告林陳巧齡提完這件事情後，即向被告劉安琪借了第一筆100 萬元。而款項係伊與劉宏盈要借的，被告林陳巧齡則係幫忙擔保，然因伊有弟弟，且土地亦還未過戶，故伊也必須對伊弟弟有交代，故該筆借款才匯入被告林陳巧齡之帳戶等語；又其前於檢察事務官詢問時係辯稱：當初有資金需求者係伊與劉宏盈，因
101 年7 、8 月時，伊與劉宏盈想自己出來創業，伊有跟被告林陳巧齡說有資金上之需求，再請被告林陳巧齡跟被告劉安琪講，當時係被告林陳巧齡拿土地出來擔保，且因伊有弟弟在所以財產不能亂動等語（見101 年他字第6952號卷第98頁；103 年易字第430 號卷第161 頁正面、背面），是依被告林温慈迭於檢察事務官詢問、本院審理中所稱，可見其就其當初想要與先生劉宏盈一同創業，故要向被告劉安琪借款，遂與被告陳林巧齡商量，由被告林陳巧齡提供土地作為擔保之情，前後所稱情節一致，並無有何迥異之處。
3、又被告林陳巧齡於本院審理中辯稱：當初係伊開口向被告劉安琪借款的，伊覺得不好意思，才以系爭土地做為擔保，而系爭土地很早就說過係要給被告林温慈。而相關之辦理均係由被告林温慈處理等語；另其於檢察事務官詢問時係供稱：當時係因伊女兒有資金需求，伊覺得不好意思才開口說要以土地設定予被告劉安琪等語（見101 年他字第6952號卷第98頁；103 年易字第430 號卷第25頁），則依被告林陳巧齡前揭所稱情節，可知其於檢察事務官詢問、本院審理中均稱，其覺得借款不好意思，故才以系爭土地做為擔保設定予被告劉安慈等情，並無有何歧異之處。
4、則依被告劉安琪、林温慈、林陳巧齡前揭所辯，可知渠3人均辯稱，當時確有借款，始以系爭土地做為擔保設定予被告劉安琪。而證人劉宏盈於本院審理中證稱：伊先前係於韓太公司任職，而韓太公司係韓國的公司，在韓國有工廠專門製作果醬，伊於該公司係負責業務部門，伊係業務經理。當時伊係負責推銷產品如柚子茶等產品至超商、百貨公司或連鎖餐廳，後來伊即自韓太公司離職，想說要不要轉行。當時因伊有1 個同學家中在經營建設公司，名稱為鉅碩建設公司，當時該公司在新店區有一塊地要蓋房子，伊就前往幫忙，負責在工地現場與承包商間做一個橋樑。然因該塊地被當地居民做一個很大的抗爭造成工程延宕，那塊地後來被迫廢照，就沒有蓋了，伊在101 年7 月時就沒有繼續做了。伊即想投入食品通路鋪貨之工作，當時因食品業於6 月份有食品展，這是伊拿手的項目，全世界的食品均會進來，韓國公司當然也會，所以伊就想接觸伊拿手的本業，就是柚子茶部分來自行創業，且伊在先前即有跟一家韓國廠商聯絡，廠商陸陸續續有寄樣品予伊，而伊就將該樣品寄給伊認識的通路，如85度C 、王品等。故伊當時需要做一些前置作業，如購買樣品等，而伊為前開前置作業時所需之款項，即係用伊丈母娘的土地向伊妹妹借款來的。伊記得伊大約係101 年8 月份跟被告劉安琪講的，當時伊跟對方之韓國公司已經有郵件之往來，但真正用到錢不知道什麼時候，假如廠商如果要來台與伊碰面的話，伊即要招待廠商，這個金錢可能就比較急迫，所以伊才要向伊妹妹做一些資金上之週轉。後來伊太太即與伊岳母商量，伊岳母同意用本來即要分配予伊太太的土地做擔保來借款，且伊與伊太太討論過，因如果真的有下單的話，一次可能即要幾百萬元，伊想說很多次跟伊妹妹開口，有一點不好，因為伊還要考量到伊妹婿及其家庭的問題，所以伊與伊太太商量，應該設1 個金額係可以償還得了，且伊岳母有將其土地做1 個分配，伊與太太想說大不了設一個停損點，就算最糟的情形下，土地也還在自己親戚的身上，所以才設了這個1,500 萬元的抵押權。而資金需求係伊與太太，但開口借款係伊岳母，因為畢竟開口要有1個擔保品，伊當然可以自己向伊妹妹借款，但考量妹妹的家庭，所以還係以正式借貸的關係來運作，但因土地係岳母的，所以究竟用哪一塊土地來設定擔保，伊並沒有過問，而係由伊太太處理。另借款的時候並沒有約定還款的日期，因伊妹妹經濟狀況還不錯，但還是要尊重一下伊妹婿，至於利息部分，因為係親兄妹，所以伊妹妹也還沒有要。而食品業的部分，因後來連續發生很多次食安問題，故伊不敢貿然進口，因伊可能隨時都要做相關之檢測，變數、成本都很大，故伊只能繼續與通路保持聯繫，但因伊先前房屋還有修繕，故還有另外向伊妹妹借款，總計至今，業已借了400 多萬元等語；另其前於檢察事務官詢問時證稱：伊係於101 年7 月份離開職場，伊當時創業的內容係食品業，而於9 月份有向伊妹妹借款，因借錢要有抵押品，故當時係伊太太向伊丈母娘說，伊太太有向伊妹妹提設定抵押權的部分，當時係預計借1,500 萬元，但第一筆先借100 萬元等語（見101 年他字第6952號卷第166 頁、第
16 7頁；103 年易字第430 號卷第149 頁正面至第153 頁背面），則依證人劉宏盈前開所證，可見其於檢察事務官詢問、本院審理中，就其要創業，故被告林温慈有與被告林陳巧齡商量，由被告林陳巧齡以其所有之土地作為擔保，而向被告劉安琪借款等節，前後證述情節一致，且與被告劉安琪、林陳巧齡及林温慈前揭供稱情節互核相符。復據本院依職權查閱之證人劉宏盈之勞保網路資料查詢結果所示，證人劉宏盈於100 年12月1 日自韓太有限公司辦理退保，嗣於101 年2 月8 日改由鉅碩建設股份有限公司辦理加保，俟於101 年8 月1 日再由鉅碩建設股份有限公司辦理退保，該等勞保資料，與證人劉宏盈前開證稱，其本來於韓太有限公司任職，離職後，有於鉅碩建設股份有限公司任職，而於101 年8 月間離職等情，核屬相符。又徵之卷附之電子郵件紀錄所示（見101 年他字第6952號卷第
13 4頁至第154 頁），證人劉宏盈確於101 年8 、9 月間，有多次以電子郵件與人洽談關於食品展、食品包裝及食品價格費用等事項，亦與證人劉宏盈前開證稱，其自鉅碩建設股份有限公司離職後，欲從事食品業乙節相互吻合，已徵其前揭證詞，並非毫無所據。
5、復且，證人范如華於本院審理中證稱：伊係從事地政事之職務，伊從事地政士已有30年之期間，而伊係加華代書事務所之負責人。而伊與被告劉安琪、林陳巧齡均不相識，至於被告林温慈之部分，係因被告林温慈請伊辦理系爭土地抵押權登記才認識，先前伊與被告林温慈亦不相識。因事情業已過了2 年，故伊現在記得不是很清楚，當時被告林温慈說要做1 個私人借貸之抵押權，伊就請被告林温慈提供私人抵押權所需要之資料及證件，而系爭土地之抵押權除了係設定最高限額抵押外，另還有流抵之約定。至於被告林温慈何時與伊接洽、伊辦理的時間為何等，伊現在已經不記得了，但伊先前於檢察事務官詢問時所證述之內容係正確的時間等語；另其先前於檢察官事務官詢問時證稱：伊於本件抵押權設定前，伊並不認識被告劉安琪、林溫慈、林陳巧齡，而被告林温慈係於101 年8 月初至伊經營之加華代書事務所找伊，伊係該事務所之負責人。被告林温慈當時係表示要借款，要做私人的設定抵押，產權係其母親所有，並表示要設定1,000 萬元，而伊有詢問被告林温慈，其係要做哪一種抵押，其表示係要保障雙方的，伊就建議設定有流抵約定的抵押權，後來伊即將設定抵押權的相關申請書、同意書交予被告林温慈，請其帶回予其母親親簽，到了約8 月20日左右，被告林温慈將資料拿到伊事務所，伊應該係於8 月24日至地政機關送件，到8 月27日拿到設定完成之相關資料，伊並請被告林温慈將資料拿回去，該案件即結束了等語（見101 年他字第6952號卷第118 頁、第119 頁；103 年易字第430 號卷第102 頁正面至第103 頁背面）。則依證人范如華於檢察事務官詢問、本院審理中所證，可徵其就於本件抵押權設定前，其與被告林温慈、劉安琪及林陳巧齡俱不相識，且與其接洽辦理系爭土地抵押權者係被告林温慈，而被告林温慈係表示要做私人借款之抵押權設定等節，前後所證之情吻合。而審酌證人范如華與本件訴訟毫無利害關係，且參以卷附之系爭土地設定抵押權之土地登記申請書所示（見101 年他字第6952號卷第44頁），其上確載明證人范如華為土地登記申請案之複代理人，足徵證人范如華確為代為辦理申請系爭土地抵押權設定之人，則其僅係其前開親身經歷、見聞而為陳述，其豈有故意為不實證詞之動機、目的；且其於本院審理中雖證稱，其業已忘記接洽及辦理之時間，然證人范如華係從事地政士職務之人，並藉以營生，衡情其處理之案件為數眾多，且本件案發時係於101 年8 月間，而證人范如華係於104 年1 月28日始至本院審理期日為證述，距本件案發之時，業已相距2 年有餘，則其證稱，其業已忘記系爭土地抵押權接洽及申請辦理設定之時間，亦與常情無違，是其所證，堪認可信。則依證人范如華前開所證，其係證稱，被告林温慈係於101 年8 月初即至代書事務所找其洽詢設定借款抵押權之事宜，經其建議、解說，並將相關之土地登記申請書、同意書等辦理抵押權之文件交予被告林温慈帶回，請其予被告林陳巧齡親簽，而被告林温慈於8 月20日始將前開申請書、同意書攜回。
6、而證人陳聯昆於檢察事務官詢問時雖稱，被告林陳巧齡等人前舉，即係製造不實之抵押權，欲阻止其出售系爭土地。然證人陳聯昆等人，係於101 年8 月20日始寄發存證信函予被告林陳巧齡，告知系爭土地業已依土地法相關規定出售，詢問被告林陳巧齡係否要行使優先承買權，業於前述。然參照證人范如華前開所證，可知被告林温慈早於10
1 年8 月初業已向其詢問設定借款抵押權之事，且證人范如華並將相關申請之文件交予被告林温慈攜回，並請其交予被告林陳巧齡親自填載，嗣被告林温慈再於101 年8 月20日將前開文件交予證人范如華辦理，在在可徵被告林溫慈於證人陳聯昆寄發前開存證信函前，確已探詢設定借款抵押權之情事，且證人范如華證稱被告林温慈與其接洽之時間，亦與被告林温慈、劉安琪前開辯稱及證人劉宏盈前揭所證，證人劉宏盈係於101 年7 、8 月間與被告劉安琪談及商借款項創業之情相符。再者，本院依職權查詢，被告劉安琪係於101 年9 月11日以所有之合作金庫商業銀行大安分行0000000000000 號帳戶內之86萬元，連同當日吳文琳所有之合作金銀行0000000000000 號帳戶，轉帳16萬元至前開被告劉安琪所有之合作金庫商業銀行大安分行內，被告劉安琪所有之該帳戶即於同日將100 萬元匯款至被告林陳巧齡所有之中華郵政股份有限公司台北圓環郵局00000000號帳戶內，嗣於同日被告林陳巧齡前開帳戶之100萬元並遭提領等情，有中華郵政股份有限公司103 年7 月28日儲字第0000000000號函及該函檢附之0000000 號帳戶之客戶歷史交易清單、合作金庫商業銀行大安分行103 年
8 月20日合金安存字第0000000000號函及該函所附之0000000000000 號帳戶之歷史交易明細查詢、合作金庫商業銀行大安分行103 年11月18日合金安存字第0000000000號函及檢附之分行明細交易表、客戶資料查詢等在卷可稽（見
103 年易字第430 號卷第36頁、第37頁、第46頁、第48頁、第83頁至第86頁），堪可認定。復依卷附之三等親查詢結果可知（見101 年他字第6952號卷第62頁背面），吳文琳即係被告劉安琪之先生，此亦與被告劉安琪前開供稱，借予被告林陳巧齡之該筆100 萬元不是其所有，就是其先生之款項等情相符，且依該等帳戶之交易明細，亦查無被告劉安琪嗣後有將100 萬元回存至其帳戶之情事。
7、又徵諸卷附之被告劉安琪、林陳巧齡、林温慈之100 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表及證人劉宏盈100 年度之財產、所得線上查詢（見101 年他字第6952號卷第第65頁至第67頁、第72頁正面至第75頁正面、第158 頁、第15
9 頁），可徵被告劉安琪於100 年度時，其該年所得係23
9 萬餘元，另其所有之財產則為1,814 萬餘元；而被告林陳巧齡斯時名下共有8 筆土地，且財產價值為4,986 萬元，然其該年度並無有何所得資料；又被告林温慈於100 年度之收入僅有2,857 元，另其財產則為25萬餘元；再證人劉宏盈於100 年度之所得約為54萬元，而其名下財產價值則約為151 萬餘元。則以被告劉安琪、林陳巧齡、林温慈及證人劉宏盈之前開收入、財產狀況，可知被告林温慈僅有些許收入，且其財產非多，另證人劉宏盈雖有所得，然其所得非屬鉅額，復其所有之財產為數並非眾多。又被告林陳巧齡名下之財產雖高達近5,000 萬元，然其財產均為土地，並無其他輕易變現之財產。復觀之被告劉安琪該年度之所得，即有239 萬餘元，且財產亦有1,800 多萬元。
則被告劉安琪、林陳巧齡、林温慈與證人劉宏盈前稱，因證人劉宏盈於101 年7 、8 月份自建設公司離職，欲與被告林温慈自行創業，故請被告林陳巧齡提供土地作為擔保，而向經濟狀況不錯之被告劉安琪借款之情，亦與渠等之財產、收入情形無違，並無有何不合情理之處。此外，被告林温慈、證人劉宏盈陳稱，因被告劉安琪之經濟狀況頗佳，又係證人劉宏盈之親兄妹，故當初未約定利息，目前亦未償還等情明確。而審酌被告劉安琪與證人劉宏盈既為親兄妹，復被告劉安琪之經濟狀況亦屬不錯，則被告劉安琪未向證人劉宏盈催討借款，亦未向其收取利息，亦與常情均無相悖。
8、綜上，被告劉安琪、林温慈、林陳巧齡前後供稱情節均屬一致，且彼此之供詞互核相符，均無有何瑕疵、迥異之處，更與證人劉宏盈前開證述情節吻合，且與渠等間之財產、所得狀況及證人劉宏盈於101 年8 月1 日即自建設公司離職之情形吻合。復據與本件毫無利害關係之證人范如華所證述之情，已徵被告林温慈確係早於證人陳聯昆等人寄發前開存證信函前，即已向其洽詢設定借款抵押權之情。此外，本件之借款亦有相關之資金流向之憑據，相關之帳戶資料亦查無有何異常之處，可徵被告3 人辯稱前開借款係屬真實，應非子虛，堪認可信。
9、至檢察官起訴書雖載，系爭土地設定最高限額1,500 萬元之抵押權，為何第一筆借款僅為100 萬元，且據證人陳聯昆表示，該筆土地之價值僅有700 萬元云云。然最高限額抵押權與普通抵押權之設立目的、相關法律規範俱不相符，最高限額抵押權所擔保債務之範圍，除現在已存之債務外，尚涵蓋將來於約定債務種類範圍內所生之債務，則最高限額抵押權設定時之金額，與初始借款之金額係有差距，即係最高限額抵押權立法之目的，又何以因設定最高限額之金額與所借之款項係有落差，即得認該抵押權係屬虛偽。再者，就土地之價值確切為何，個人之主觀認定均不相同，且土地價值亦可能因大環境景氣、土地週遭係否有重大建設抑或欲購買土地之人就該土地之利用有無特需目的、需求而有所不同，且土地價值亦屬經常浮動，則證人陳聯昆認該筆土地僅有700 萬元之價值，係否即為系爭土地之確切市場價值，已非無疑。此外，徵之被告劉安琪自始均稱，其就何筆土地設定抵押權乙節並不清楚等語；且其於本院審理中亦就其就系爭土地之價格並不在乎，其會借款，係因其與證人劉宏盈兄妹間之情誼等情明確。而親屬間之借貸，本即不得以通常之借款關係予以類比，蓋因親情之因素，於現實社會上，親戚間借款嗣後並未返還亦無催討之情，亦非罕見；況且，被告劉安琪之資力頗豐，其所商借之款項亦無影響其生計之情，則系爭土地設定1,
500 萬元之抵押權縱與現實市場土地價值系有落差，亦難認係與情理相悖，而得認定不實。又檢察官另以，系爭土地既有共有人存在，復有流抵之約定，則若本件未能清償向被告劉安琪所借之債務，被告劉安琪所取得之土地，豈不要與他人共有云云，然現實市場交易，購買共有土地之應有部分者所在多有，蓋土地之價值除取決於係否單獨所有外，該土地座落之位置、土地之面積、形狀、土地係否緊鄰道路；另土地使用範圍係屬商業區、住宅用地、農牧用地抑或工業用地等均有影響，且被告劉安琪就該土地之價值為何，毫不在意，業據其陳明在案，又如何僅因系爭土地係屬共有，而認該借款、抵押權係屬不實。又檢察官復以，被告劉安琪本件借款之目的，主要係借款予證人劉宏盈，然據被告林温慈、劉安琪及證人劉宏盈所言，除前開100 萬元外，嗣後還有其他借款之往來，然多以現金交付，顯然前開借款係有不實。對此，被告林温慈於本院審理中供稱：伊還有弟弟在，且系爭土地還在被告林陳巧齡之名下，若以系爭土地設定抵押權借款，然款項未匯入被告林陳巧齡之帳戶，如何向伊弟弟交代，故伊認為第一筆要清楚一點，後來因每次20萬、30萬元，且被告劉安琪又住在附近，也比較方便，且伊借款時皆會向被告林陳巧齡告知。另證人劉宏盈於本院審理中亦證稱：伊雖可以直接向被告劉安琪借款，但還是要尊重伊妹婿，故以正式借貸設定抵押權之方式借款，然後面因伊與被告劉安琪住得很近，且亦知悉該流程了，所以有以現金交付之方式等語（見103 年易字第430 號卷第152 頁正面至第153 頁背面、第161 頁正面、背面）。而審酌親屬間因財產迭生紛爭，非屬罕見，而被告林温慈前稱，其有弟弟，且系爭土地仍屬母親之財產，要尊重其弟弟之情；另證人劉宏盈證稱，其亦要顧及妹婿之感受乙節，均難認有違情理之處，且被告劉安琪確有配偶吳文琳，業於前述；另被告林温慈供稱，其尚有1 名弟弟乙情，亦與卷附之戶役政連結作業系統所彰顯之情形吻合（見101 年他字第6952號卷第78頁），益徵被告林温慈、證人劉宏盈前開所稱，應非子虛。自無從因此遽認系爭土地之抵押權及借款係屬不實。
10、從而，本件既無從認定前開100 萬元之借款係屬不實，且借款時設定抵押權擔保，亦與情理、法令均屬相符，系爭土地既為被告林陳巧齡所有，其本得自由處分其財產，是縱渠等確因系爭土地之共有人以土地法之規定出售系爭土地，遂於選擇以名下何筆土地設定前開借款之抵押權時，因而選擇系爭土地，亦屬被告林陳巧齡等人處分自身財產之自由權限，自不得認其有何使公務員登載不實之情。
（五）又系爭土地除有設定抵押權外，另有以買賣為由而設定預告登記，業於前述。就此，被告林温慈前於檢察事務官詢問時即供稱：前開預告登記係代書告知伊如此登記，且本件抵押權係有流抵之約定。而證人范如華於檢察事務官詢問時證稱：被告林温慈前來代書事務所找伊時，伊詢問被告林温慈係要何種抵押權設定，被告林温慈說要保障雙方的，伊就建議做有流抵約定之抵押權，亦即抵押權設定書上載之「債權已屆清償期而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，後來被告林温慈即有同意。而流抵契約即係將借款的金額轉為購地款，實務上很多借款要提供擔保品時，都會做流抵之約定，預告登記不限買賣約定時才可以做，借款時也可以做。而伊先前即有經手過借款，但有辦理預告登記等語；嗣於本院審理中證稱：當時被告林温慈來找伊接洽時，伊發現借款人之年紀較大，已經81歲了，避免將來繼承人有爭議，伊就建議被告林温慈應該做一個預告登記來補強，因本件除設定抵押權外，還有做流抵之約定，而於流抵之約定下，將來若借款人還不起錢，則可以將借款當做買賣價金之一部分，但因預告登記書係有一定之格式，其上係記載買賣，故伊有用口頭告知，其意思即係指將借款當作買賣價金之一部分，且伊於擔任地政士之多年經歷，伊於此種情形之下，都會建議做預告登記等語（見101 年他字第6952號卷第119 頁；103 年易字第430 號卷第102 頁正面至第104 頁背面）。是依證人范如華前開於檢察事務官詢問、本院審理中所證，其就以其擔任地政士之經歷，於設定抵押權而有流抵之約定時，其均會建議要另行設定預告登記，係因流抵時，借款即係充作為買賣價金之一部，故才為前開建議等語，證述情節一致，復與被告林温慈前開供稱，係經由代書之建議，始為如此登記乙情吻合。且參之卷附之土地登記申請書所示（見101 年他字第6952號卷第46頁），本件之抵押權設定，確有約定「債權已屆清償期而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之流抵約定，益見證人范如華前開所證，係屬實情。而審酌本件之目的即係設定抵押權，則以買賣為由，另行設定預告登記，雖與就系爭土地設定抵押權用以擔保借款之真意似有不符。惟常人本就地政事務之相關法規並非熟稔，故於辦理土地所有權或他項權利登記時，多係委請地政士代為辦理，即係因就相關辦理之程序、法規均不甚瞭解，因而仰賴地政士之專業而請其代為處理。而本件證人范如華本於其地政士之經歷及專業而建議被告林温慈如斯辦理，則被告林温慈因信賴證人范如華從事地政士職務之專業而採納其建議進而辦理，難謂其有何主觀上故意使公務員登載不實事項之犯意，自難以其前開以買賣為由，辦理預告登記之行為，遽以使公務員登載不實罪相繩。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，不足為被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪犯罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告3 人確有公訴人所指使公務員登載不實之犯行。是依上開說明，自應為有利於被告3 人之認定。則本件尚不能證明被告林陳巧齡、林温慈、劉安琪犯罪，應均為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭中 華 民 國 104 年 4 月 30 日