臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第364號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 薛志豪選任辯護人 劉佳強律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7069號），本院判決如下：
主 文薛志豪犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（換裝改造金屬槍管而成，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、薛志豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有、販賣，於民國103 年3 月16日前某日，以不詳原因取得具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9半自動手槍1 支（換裝改造金屬槍管而成，含彈匣1 個，槍枝管制編號：
0000000000）、子彈13顆（經送鑑試射後，將13顆子彈全數試射，均可擊發，具有殺傷力）而持有之。嗣於持有狀態中，基於販賣上開槍枝及子彈之犯意，於103 年3 月16日晚間，趁A1至薛志豪位於桃園縣桃園市○○○街○○○ 號（下稱上址）9 樓之2 住處聊天時，詢問A1是否可代其尋找有意願購買槍枝及子彈之買家，復帶同A1至頂樓查看上開物品，表露欲出售之意。A1即於同日晚間8 時許以電話佯裝以電話偕尋買家，實則聯絡警方至現場查緝，待警方於同日晚間9 時許趕抵上址1 樓並通知A1後，A1便告知薛志豪買家已經抵達，薛志豪遂攜裝有上開槍枝及子彈之背包，偕同A1搭乘電梯至上址1 樓欲交付予買家。經警方要求薛志豪取出槍枝供其查看時，薛志豪驚覺有異，乃謊稱拾獲槍枝，本欲交至派出所，未料警方先行到場查緝，該物置放於上址9 樓等語，且引領警方至該樓樓梯口後，見事跡敗露、勢不可為遂主動交付上開背包，員警於其內查獲上開槍枝及子彈，因而未遂。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告薛志豪歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，並非出於不正方法，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人A1、查獲本案之員警廖宇鈞於檢察官偵訊中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見偵卷第61、64頁）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證據能力。辯護意旨雖認偵查中隱匿A1之真實姓名年籍，卻未見相關法律依據及文件，顯有未依法定程序取證之疑慮。惟按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身份證統一編號或護照號碼及其他足資辨識其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之，證人保護法第11條第1 項訂有明文，證人出庭作證固為法定義務，但不無可能致受有生命、身體安全威脅之虞，從而證人之生命權自亦屬憲法所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要。當證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分曝露於被告，檢察官認為有必要時，自應依照前揭規定應將證人之身分予以保密。查證人A1乃檢舉被告販賣槍枝及子彈之人，其證述對於認定被告犯罪之成立至屬關鍵，證人廖宇鈞於本院審理中亦證稱：我們查獲被告後一直聯絡A1來做筆錄，因為他一開始不敢來等語（見本院卷第64頁），足見A1深恐遭受被告報復而不願作證，是檢察官於偵查中依照前開規定將A1身份予以隱匿，自無違法可言，復且，該條規定不似同法第5 、6 條，於證人請求保護措施時，尚賴檢察官或法院核發證人保護書，一旦認為有將證人身分隱匿之必要時，即得依同法第11條第1 項規定為之，辯護意旨容有誤會，特此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人A1於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，本院審酌證人A1於警詢所為陳述作成之狀況，及證人A1尚有其在檢察官訊問時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人A1於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
四、查被告係主動向員警表示槍枝及子彈置於背包內，並自行交付槍枝及子彈乙情，此為被告及證人廖宇鈞證述明確（見偵卷第10、46、63、66頁），被告及辯護人更以本件係在員警確認被告持有槍彈之前，主動交付所持有之槍彈，因而主張有自首之適用（見本院卷第33、114 頁），顯見被告係出於自願性將上開槍枝及子彈交予員警，而非因受到強暴、脅迫而為，抑或員警搜索而得，自得作為認定被告有罪之依據。
五、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。
六、辯護意旨雖認本件係因員警陷害教唆，而使被告薛志豪萌生販賣槍枝及子彈之犯意，所取得之證據均不具正當性，應無證據能力，惟本件與陷害教唆無涉，而係被告原已有犯罪之故意（詳如後述），是而本判決所引用之證據資料均有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠ 本院訊之被告固不否認具有販賣上開槍枝及子彈之意圖，並於其以為覓得買家，攜上開物品欲交付買家時即遭警查獲之事實（見本院卷第31-32 頁），惟辯稱上開槍枝及子彈乃於
103 年3 月14日受劉建邦所託代為寄藏保管，後來劉建邦在我的住處與A1聊天時有提到此事，案發當天A1跟我說有個兄弟在作討債的工作想要購買槍枝，我告訴他槍枝非我所有，我不能作決定，他便不斷慫恿我把槍拿出來賣，但是必須先把槍讓他過目，我考慮很久之後與A1一同到頂樓並告知他槍枝藏放地點，後來他就打電話、傳簡訊與對方聯絡，大約過了一個小時對方來電表示已經抵達，一見面，對方就叫我把東西交出來，當下A1就離開現場，我就意識到對方是刑警，明白這是A1和警方設局陷害我等語（見本院卷第31-32 、41-42 、113 頁），而以本無販賣上開槍枝及子彈之故意，均係由員警、A1引誘始萌生犯意，以「陷害教唆」置辯。
㈡ 經查，被告本持有上開槍枝及子彈，而於103 年3 月16日晚間，以為A1已與買家取得聯繫，便將上開物品攜至上址1 樓欲交付予買家而遭警查獲乙情，業據被告所不爭執，復有證人A1、廖宇鈞之證述可佐（見偵卷第58-59 、62-63 頁），另有卷附之桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單附卷可稽（見偵卷第16-17 頁、23、68頁），復有桃園縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局103 年4 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍枝及子彈照片、該局103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函在卷供參（見偵卷第65-66 頁背面，本院卷第101 頁），更有仿BERETTA 廠M9半自動手槍1 支（換裝改造金屬槍管而成，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈13顆（經送鑑試射後，將13顆子彈全數試射，均可擊發，具有殺傷力）扣案可資佐證，此部分之事實，堪信為真實。
㈢ 被告雖辯稱其本無任何販賣意圖，案發當天是A1主動提及槍枝乙事，並慫恿我出售等語，惟查，證人A1於偵查中明確證稱：案發當天晚上我是要去被告住處聊天，忽然間他說他有一把手槍，問我是否有辦法幫他賣掉換現金，被告請我幫他找買家時，之後帶我去頂樓看槍，槍置放在頂樓的某處地上，上面有塊木板蓋住。後來被告問我買家找到沒，等到廖宇鈞到時，我就先在電梯口等被告，被告去樓頂拿槍，之後我們一同搭電梯下去找廖宇鈞等語（見偵卷第58、59頁），A1於案發當日尚至被告處聊天，顯見兩人並無嫌隙仇恨，A1實無構陷被告之動機，復且A1業已具結擔保其證詞真實性，何須僅為獲取檢舉獎金甘冒偽證罪風險而為虛偽陳述。況倘若係由A1與警方事先預謀設局陷害，並由A1先行詢問被告關於槍枝乙事，自需A1事先知悉被告持有之情始得為之。被告雖辯稱上開槍枝及子彈是是劉建邦所託保管，A1係在被告住處與劉建邦閒聊時獲悉此事等語（見本院卷第31頁背面）。惟證人劉建邦於本院審理中明確否認曾經有將槍枝交予被告保管乙事（見本院卷第108 頁背面），並證稱：我與被告只有見過兩次面，都是在被告住處碰面，第一次與友人潘建呈同去，當天被告要用槍跟我換安非他命，但我對槍沒有興趣，所以沒有跟被告換，第二次單獨過去找薛志豪時，他就把槍和子彈拿出來要跟我換毒品，子彈看起來有好幾顆等語（見本院卷第108-110 頁）。改造手槍及制式子彈均為違禁物且價值不斐，衡諸常情，所有人理當會找具有相當信賴關係之人代為保管，以確保秘密性及安全性，同時可降低遭人檢舉、查緝、無故變賣、遺失之風險，被告與劉建邦僅有數面之緣，且與劉建邦並不熟識，又不常聯絡，此亦被告所自承在案（見本院第113 頁），兩人實屬非親非故之人，殊難想像劉建邦會選擇被告作為保管人，誠難認定上開槍枝及子彈係由劉建邦所寄藏，A1既無在被告主動提及上開槍枝及子彈時，先行詢問被告前開物品之情況，更遑論向被告提議販賣前開物品，益徵證人A1所言於與其親身經歷相吻合，被告上揭辯詞，純屬虛偽卸責之詞。
㈣ 另查，證人廖宇鈞於偵查及本院審理中則證稱：我和A1是因為同事介紹認識的，同事跟我說需要線索可以聯繫他。當日晚上8 時許我接獲A1通知，告訴我有人要賣槍，要我趕快過去處理，第一通電話我以為他只是提供我槍枝的線索，所以我搞不清楚原來要賣槍的人就在他旁邊，是A1叫我趕快過去處理，我和A1陸陸續續通了好幾通電話並有簡訊聯繫，內容大概就是A1叫我快點，我回覆快到了、在路上等語，簡訊中他也有跟我描述賣槍人的特徵、穿著，整個查獲過程我幾乎都是依照檢舉人的指示去做，並沒有教他如何跟賣槍的人對應。我於9 時許到達後，便傳簡訊給A1說我到了，之後我看到A1與被告從電梯出來，我就知道被告就是A1跟我說要賣槍的人，我就假冒買家，直接詢問被告槍在哪裡，被告就說東西在樓上，我和小組成員就跟被告一起進電梯，被告在電梯內問我們是否為警察，我就回答是，並出示證件給被告看，並請被告將持有的槍枝主動交付，我就跟隨被告一同到9 樓，到9 樓之後我問被告槍枝在哪裡，被告就指引我們到樓梯口，才跟我說槍枝在他背包裡，經我檢視後在裡面發現槍枝等語（見偵卷第62-63 頁、本院卷第64-66 頁背面）。是A1與廖宇鈞就本案查獲經過係由A1主動告知廖宇鈞，廖宇鈞係於案發當日接獲檢舉後隨即趕往現場查緝，事先先並不知情，亦未事先討論乙節，證述內容不謀而合，況A1於案發當日被告告知持有上開槍枝及子彈前對於此事一無所悉，已如前述，實無事先與廖宇鈞合謀陷害、引被告入甕之可能。再者，觀諸廖宇鈞於案發當日所使用門號之通聯記錄，該門號在晚間8 時3 分9 秒接聽門號0970XXXXXX於當日所撥打之第一通電話，經本院提示廖宇鈞於案發當日之通聯記錄供其確認後，其表示上開於8 時3 分9 秒接獲自門號0970XXXXXX所撥打之電話即為A1之檢舉電話無誤（見本院卷第65頁）。此二門號於8 時9 分37秒、8 時17分29秒、8 時18分54秒、8 時19分35秒、8 時20分44秒、8 時21分9 秒等時間均陸續有通話、傳送簡訊之記錄（見本院卷第75-77 頁背面頁），足見廖宇鈞所稱係與A1透過電話及簡訊方式聯繫之言非虛，倘若二人共謀陷被告入罪，理應計畫周詳，在A1說服被告販賣過程中當減少聯絡次數，以免打草驚蛇。警方也大可預先在現場做好埋伏，待被告中計後，直接請君入甕，或待A1說服被告出售槍枝即刻簡短通報後前往查緝，然廖宇鈞卻與共謀常態相違，不斷與A1以簡訊聯絡，更見廖宇鈞對於案發現場狀況一無所知，必須持續與A1進行確認，其前述係被動接獲檢舉後方前往現場查緝之證述內容應屬可信，被告辯稱係遭A1及員警陷害教唆始萌生販賣上開槍枝及子彈之犯意，實為無稽，洵不足採。從而，本件乃係被告主動請求A1尋找買家，以出售上開槍枝及子彈，A1遂向廖宇鈞檢舉乙情無訛。
㈤ 再查，上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，鑑驗結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。至上開之子彈送請鑑驗結果如下：(1)9顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(2)3顆，認均係9m
m 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。(3)1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情。有該局103 年4月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第65頁），嗣經本院將前開未經鑑驗擊發之子彈送該局鑑定，鑑定情形如下：(1)6顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
(2)2 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力乙節。觀諸該局103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函自明（見本院卷第126 頁），足見上開槍枝及子彈，均具有殺傷力無誤。
㈥ 綜上所述，本件係被告主動請求A1尋找買家，以出售具有殺傷力之上開槍枝及子彈，待警方接獲A1檢舉抵達現場，當場查獲被告，並扣得上開槍枝及子彈，被告因而未能成功出售上開物品，被告販賣具有傷害力之改造手槍及子彈未遂之犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收
㈠ 核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項之未經許可販賣子彈罪。被告同時販賣前揭物品，其係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告自103 年3 月16日前某日至本案經警查獲為止，持有上開槍枝及子彈之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。惟被告持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告係犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。
㈡ 被告及辯護人雖認警方到場後被告即主動告知警察其有槍枝、要自首，並主動交出上開槍枝及子彈，應成立自首等語。惟刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，最高法院97年度台上字第5969號刑事判決足資參照。本件被告是否成立自首，應審酌者為偵查機關發覺本件犯行前，被告是否已坦承本件犯行。經查：證人廖宇鈞抵達現場時，見被告與A1一同自電梯走出，即知被告為A1所述欲出售槍枝之人，在其與被告一同搭乘電梯上樓取槍時，其即要求被告主動交付槍枝等情，業據證人廖宇鈞證述如前，是被告於偵查機關發覺犯罪前，並無自行向偵查機關坦承犯行之舉。證人廖宇鈞於偵查及本院審理中又稱：查獲時被告一直說槍枝係他撿到的要拿去派出所繳交的等語（見偵卷第63頁，本院卷第64、67頁），被告於警詢、偵訊中均稱：上開槍枝及子彈不是我的，是我撿到的，我準備拿去派出所繳交就被警方查獲等語（見偵卷第9 頁背面-10 頁、45、46、76頁），益徵無被告在案發當天主動告知警方其為槍枝持有人、並且要自首之事，況被告於偵查階段均否認本件犯行，甚至於起訴後，於本院訊問程序中仍堅稱上開槍枝及子彈非其所持有，僅為偶然拾得之物等語（見本院卷第13頁背面），直待本院103 年6 月12日準備程序時方始陳稱上開槍枝及子彈為他人之託寄放保管之物等語（見本院卷第31頁），被告乃遲至該日方始坦承上開槍枝及子彈為其所持有之物，然斯時本件業經起訴，偵查機關早於員警接獲A1檢舉、至現場查獲被告，並扣得上開槍枝及子彈時發覺本件被告販賣及持有上開槍枝及子彈之犯行，自無成立自首之餘地，無從依法減刑。
㈢ 爰審酌具殺傷力之槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機關許可，原不得隨意販賣、持有，詎被告竟漠視法令，非法販賣具殺傷力之槍、彈，對社會安全實已造成潛在之嚴重危害，幸經警及時據報查獲而未流入市面，另考量被告犯後雖坦承本件販賣之犯行，卻以遭他人設計為由主張陷害教唆而為無罪答辯，然此一抗辯係屬子虛烏有，業已認定如前，又被告雖認其已坦承受劉建邦之託寄藏上開槍枝及子彈之犯行，然此部分業經認定為虛妄，復被告持續以書狀、口頭方式表達知過，希冀獲得自新機會，實則仍心存僥倖，望能脫免販賣槍枝及子彈該等重罪之法律制裁，難認確具悛悔之意，兼衡被告智識程度、生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣ 上開槍枝，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。而上開子彈，已於鑑驗時試射完畢，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第38條第
1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官葉益發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
審判長法 官 潘怡華
法 官 陳柏宇法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀中 華 民 國 103 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。