臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第566號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 湯茂松選任辯護人 唐永洪律師
呂浩瑋律師楊雅馨律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2923號），本院判決如下：
主 文湯茂松犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、湯茂松明知位於桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下○○○鄉○○○○段○○○○段0000000 地號之土地為其所有，同小段909-159 為其子湯士堅所有、909-9 、909-160及909-161 地號等3 筆土地為其配偶湯陳花葉所有（前開5筆地號土地以下合稱系爭土地），且均由其使用管領，其為系爭土地之水土保持義務人；而系爭土地業經行政院核定公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，在系爭土地上開挖整地、設置設施，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；其配偶湯陳花葉於民國94年至97年間因違規使用系爭土地經申請違規改正，桃園縣政府（現改制為桃園市政府）核准水土保持計畫、雜項執照、使用執照建造、使用範圍均僅及於相當於本判決附圖中綠色部分（此部分包含系爭土地中地勢最低之平台，下稱下層平台）等情，竟基於違反水土保持法之犯意，於101 年9 月中旬至103 年1 月6 日期間，未先擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年人數名，在系爭土地上於本判決附圖中黃色部分，於陡坡上開挖整地改變地形而造出2 大平台（包含系爭土地中地勢最高之平台即上層平台，與地勢次高之平台即中層平台）、並且清除其上大部分植披改變地貌、設置擋土牆、排水溝及道路等設施，而欲完成之。嗣於102 年9 月10日上午10時，由桃園縣政府水務局（現改制為桃園市政府水務局，下稱水務局）人員吳晉瑋會同龍潭鄉公所人員以及被告前往現場會勘，惟湯茂松至此猶未停止上開工程，仍接續基於上開違反水土保持法之犯意，持續於在系爭土地上開挖整地、清除植披，而於挖整時，在系爭土地南側臨學校道路側損壞截斷既有道路邊溝，終造成系爭土地開挖造出上開
2 大平台，上層平台坡面開挖成約高6 公尺之裸露邊坡，部分設置石砌坡崁，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外，設置道路、擋土牆，中層平台北側及東北側擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側，上、中層平台地表裸露（相關平台及設施之位置詳如本判決附圖黃色部分所示）。湯茂松此等行為嚴重破壞地表及地下水源涵養，使地表逕流大為增加、土粉流至桃20線○○○鄉○○路（下稱龍新路），致生水土流失，並毀損水土保持之處理與維護設施，面積達到約0.98公頃。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103 年1 月6 日上午10時許會同水務局、龍潭鄉公所人員以及桃園縣水土保持服務團技師廖書賢至系爭土地履勘，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。本案桃園縣違規使用山坡地案件102 年9 月10日現場會勘紀錄（下稱102 年9 月10日會勘紀錄）以及桃園縣政府水務局水土保持科103 年1 月6 日會勘紀錄（下稱103 年1月6 日會勘紀錄，他字卷第2 至3 頁、偵字卷第9 頁），被告雖爭執其等證據能力，然上開會勘紀錄係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，會勘時亦均已通知被告到場，且會勘紀錄製作之公務員及參與會勘之技師亦於本院到庭證述接受被告及辯護人詰問，渠等證述內容與會勘紀錄大致相符，查無其他顯然不可信之情況，依上開說明，自有證據能力（最高法院101 年度台上字第3806號刑事判決參照）。
㈡本件其餘資以認定事實之所有證據( 包含人之供述證據、書
證及物證) ，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，查無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：伊開挖系爭土地範圍沒有這麼大，系爭土地有雜項執照及使用執照，並經水土保持計畫通過；桃園縣政府為本案告發人，其102 年9 月10日、103 年1 月6 日會勘紀錄所載、證人吳晉瑋、陳奕凱與廖書賢之證述均有偏頗之虞，應以科學儀器鑑定；廖書賢忽視土壤流失公式要計算降雨、土壤、坡度等多種因子，逕流估算亦不正確，況且系爭土地並無水源，無從破壞地下水涵養；且本案顯未達「需緊急處理規模」，即未生水土流失之結果；既有道路邊溝與開挖基地有段距離，邊溝截斷與伊無關；伊為保障系爭土地下方聖儒國術館財產安全才做擋土牆、排水溝，有緊急避難之適用云云。經查：㈠系爭土地經依法公告屬水土保持法第3 條第3 款之山坡地，
其○○○鄉○○○段○○○○段0000000 地號之土地為被告所有，同小段909-159 為其子湯士堅所有、909-9 、909-16
0 及909-161 地號等3 筆土地為其配偶湯陳花葉所有，均由被告管領使用等情，業據被告坦承在卷，且有土地所有權狀、水務局105 年1 月6 日桃水坡字第0000000000號函、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0000000000號公告、龍潭鄉山坡地範圍地段接合圖○○○鄉○○○段山坡地範圍界址圖、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單等在卷可稽（見偵卷第36頁、本院訴字卷一第60頁背面至第62頁、卷三第52至56頁）。此部分之事實應堪認定。
㈡被告有如事實欄所示之開挖整地、清除植披、堆置土石及設
置設施，且損壞截斷既有道路邊溝、使地表裸露之行為，除經被告於偵查時供稱：伊開挖整地都堆在旁邊，伊為了要挖土擋水才挖上面石頭做下面的牆、道路旁水溝是伊挖斷，為了做排水設施等語，而於本院審理時供稱確有開挖整地行為等語（他字卷第18頁，偵字卷第27至28頁，本院審訴字卷第14頁、訴字卷三第101 頁），業據證人即水務局人員吳晉瑋於本院審理時證述略以：伊之前為本案水務局之承辦人，現承辦人為陳奕凱。伊於102 年9 月10日會同公所承辦人與被告至現場會勘。當天發現被告在現場開挖整地，設置排水溝、擋土牆，現場被告也說是他做的沒有錯。當天會勘結束後結論就是有違規設置擋土牆、排水溝、開挖整地的問題。10
2 年9 月10日會勘紀錄是伊製作。當時設置擋土牆有10米，現場開挖整地情形是大肆大挖大填，已經完全改變當初的地形，絕大部分的土地都是裸露的狀況，沒有任何保護措施。
103 年1 月6 日會勘情形與102 年9 月10日會勘不同的地方在於前次未完成施作的設施，這次有持續施作。就是前面那一排10米高擋土牆的北側那邊，前次去還沒有完成，這次去完成了。北側的一條道路亦即私設道路，一開始還在施作中，第二次伊等去時就完成了。103 年1 月6 日應可確定現場違規面積應已達到0.98公頃。現場違規範圍都沒植披是裸露的狀態。每個階段平台都有設擋土牆，最靠近聯外道路有舊擋土牆，大約有5 米高，這是96年違規改正時所留存下來的，舊的擋土牆再往上就是伊說10米高的擋土牆，若包含之前96年違規改正時被告有設置一個平台，加上這次所設置的階段平台，至少有3 、4 階。平台都很寬、很長，應該有100公尺長，寬度10米至20米寬都有。103 年1 月6 日會勘情形，現況明顯有內部開挖痕跡及地表裸露情形，現場破壞地表，既有道路的邊溝有損壞和截斷之情形。會勘紀錄提到「既有道路邊溝有損壞截斷情形」係南側離學校道路側，路邊溝遭挖毀，照片在103 年1 月6 日會勘紀錄之圖4 （指本院訴字卷一第16頁照片）內顯示出來。道路邊溝損壞除了邊溝本身的破壞外，土砂也有部分掩埋。102 年9 月10日發現設置排水溝情形，與103 年1 月6 日毀壞路邊溝情形不同。土地本來是斜坡整成階段平台等語（本院訴字卷二第47至56頁）；鑑定證人廖書賢於本院審理時證述略以：伊於103 年1 月
6 日至現場會勘，當天會勘紀錄中會勘結論大致意旨與伊相同，紀錄中意見第2 點上層平台下方有土溝至南側邊界，溢流於基地外；第3 點，原地形陡峭，該擋土牆之新建超過10米，屬於大量體挖方及填方。擋土牆之設置，為基地內道路填土所用。中層平台南側臨學校道路側，有既有道路邊溝截斷之情形；第4 點，上層及中層平台地表裸露，會勘時看到邊溝被截斷，該處路溝於基地道路邊界，整地之土石已有破壞該排水及阻礙水路之情形。伊所觀察到既有道路邊溝遭損壞截斷的情形中，是根據該遭損壞處的土石顏色、顆粒，以及被告開挖整地之土石延伸具連續性情狀，加以判斷是被告此次開挖所造成。當時現場方經開挖完成，故偵卷第15頁上方兩張照片即為該道路開挖狀況，左上方照片左側角落處，即為該既有溝之位置，左下方照片，即為該處放大之情況，可由此兩處照片佐證當時開挖整地、土石延伸之情形。該損壞處的土石顏色、顆粒，與被告開挖整地的道路是一致的。路面邊溝損壞當時看，是因為道路轉角處整地行為，有部分覆蓋至邊溝之情形，且會勘時邊溝之溝形已不完整，水溝之構造有破壞之情形。伊有參酌過被告開發前，現場地勢、地貌之相關資料。本次開挖整地新建之擋土設施，包括RC擋土牆、石砌坡坎等語（本院訴字卷二第165 至170 頁）；證人陳奕凱於本院審理時證述略以：伊自104 年4 月承辦本案，伊有至本案違規現場勘查過，現場違規具體態樣為違規設置擋土牆，開挖整地、改變地形、地貌，堆置土石，包括設置排水溝亦有違規等語（本院訴字卷二第162 至164 頁）。可知上開證人證述互核相符，且有102 年9 月10日會勘紀錄，內容略以：…違規類別，為其他開挖整地、設置擋土牆；違規影響，造成地表裸露、破壞地表及地下水源涵養、改變地形地貌、影響自然生態及環境景觀等語，及102 年9 月10日現場勘查照片（他字卷第2 至4 頁）；103 年1 月6 日會勘紀錄，內容略以：……七、相關單位意見及會勘結論：廖技師書賢：一、本案位於龍新路旁上方邊坡，基地為西南向東北方傾，東北方下邊坡處有一平台及既有排水設施。二、基地西南側有兩大平台，最上層平台坡面已開挖成約高6 公尺之裸露邊坡，僅部分已設置堆石砌漿，坡面下方有土溝至南側邊界溢流於基地外。三、中層平台北側及東北側有設擋土牆設施高度大於10公尺，擋土牆邊界有土石堆置於側。部分擋土設施有位移外傾之現象，南側臨學校道路側，有既有道路邊溝截斷之情形。四、上層及中層平台地表裸露，排水系統不全，造成地表逕流之改變與地下水涵養功能之影響，且聯外路面有土粉流出之現象。會勘結論：本次現場勘查，現況有明顯邊坡開挖痕跡及地表裸露情形等語，及103 年1 月
6 日現場勘查照片（偵字卷第9 至16頁，本院卷第12至17頁）、水務局103 年9 月4 日桃水保字第0000000000號函：10
2 年9 月10日查獲被告於系爭土地違規面積僅有約0.28公頃，103 年1 月6 日違規面積已擴大至約0.98公頃等語，及系爭土地複丈成果圖、現場勘查照片（本院訴字卷一第10至17頁）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103 年1 月6 日勘驗筆錄（他字卷第17頁）等資料在卷可佐，堪認上開證人所述核屬實在，堪以採信。是被告確有如事實欄所示接續於系爭土地開挖整地、清除植披、堆置土石及設置設施，且損壞截斷既有道路邊溝之行為，應堪認定，被告所辯：開挖系爭土地範圍沒有這麼大，道路邊溝截斷損壞與之無關云云，與事實並不相符，均非可採。
㈢以被告配偶湯陳花葉為名義人於94年至97年間因違規使用本
判決附圖中綠色部分之土地即開挖下層平台、設置擋土牆等設施，嗣經違規改正由桃園縣政府核准水土保持計畫、雜項執照、使用執照等情，經本院向桃園市政府建管處函調建築管理科湯陳花葉909 地號使用執照97年度2677號全卷，查閱桃園縣政府（94）雜字第會00063 號雜項執照、桃園縣政府
（97）桃縣工建使字第雜龍01370 號府工建字第0000000000號使用執照、竣工圖、水土保持計畫、計畫範圍基地地籍圖等文件無訛（外放卷），且有湯陳花葉96年3 月15日函、監造契約、桃園縣政府同意備查函等在卷足參（本院訴字卷二第20至23頁）。又依卷附被告所提出本次為補申請合法，另委請王凱立技師製作之103 年8 月25日系爭土地違規改正水土保持處理與維護書，內容略以：第一章、緣起與目的：系爭土地由於被告擅自整地、修築擋土設施…本違規案應針對基地內堆積土石、設置擋土擋及排水溝補申請合法，並應於挖填裸露地表、植生覆蓋率；第三章、違規現況說明…○○○區○○路地貌均為裸地，系爭土地設置編號RW1 、RW2 擋土牆，其中RW1 擋土牆視高約0.5 公尺至11.5公尺，總長約
94.0公尺；RW2 擋土牆視高約3.0 公尺至3.2 公尺，總長約
78.4公尺，均為鋼筋混凝構造物；並有擋土牆照片，以及現狀地形圖即本判決之附圖顯示系爭土地主要呈現三大平台，接近龍新路（地形圖誤載為新埔路）處標高約為255 公尺左右，下層平台標高約261 公尺，中層平台約278 公尺，上層平台約為293 公尺，除下層平台係前次違規改正部分外，附圖所示之黃色部分詳細顯示本案興建之擋土牆、石砌坡崁、道路等設施所在位置等情（本院訴字卷一第45頁、第46頁、第51頁），可知被告本次係於系爭土地上違規使用如本判決附圖中黃色部分所示，與前次違規使用經改正土地之位置、設施係於本判決附圖中綠色部分並不相同，即被告於系爭土地上於前次違規使用土地後又再往上層開挖整地、設置設施。此外，被告於偵查中供述：去年底（指102 年）之前都沒有申請水土保持計畫、主管機關還沒有許可等語，於本院審理時供述：伊開始整地、設置擋土牆和開挖排溝當年有1 個月3 次颱風，是第2 次颱風時伊做的，以伊103 年10月6 日說明書提到101 年9 月動工較為正確等語（偵卷第27至28頁、本院訴字卷三第101 頁），且被告於102 年9 月10日會勘紀錄陳述：「下面有合法的使用執照土地」等語，及被告所提出桃園縣中華元極研究運動推展協會（理事長為被告）以
102 年9 月2 日桃元松字第0000000 號發函龍潭鄉公所載有：下面領有使用執照土地，不能使用。（97）桃縣工建使字第雜龍01370 號府工建字第0000000000號。…山坡地開挖整地，係為防止天然災害之工程，請求補助工程經費600 萬元以利進行等語，後經龍潭鄉公所以102 年9 月13日龍鄉農字第0000000000號函稱：並無對私人團體補助預算等語回覆（他字卷第3 頁、本院訴字卷一第26頁至28頁），復依據行政院林務局農林航空測量所系爭土地100 年7 月28日之航照圖顯示於本判決附圖所示黃色部分，除系爭土地上方少部分露出黃土外，大部分都呈現深綠或淺綠色之樹木、雜草等植披，惟於102 年11月30日之航照圖卻顯示於本判決附圖所示黃色部分已有擋土牆之混凝土設施及道路，並有堆積土石之情，已有上、中層平台出現，且有車輛、挖土機停放，除了上層平台下方部分仍有綠色植披、中層平台有小部分植披外，其他部分植披已遭清除，再於103 年7 月17日之航照圖顯示上層平台有一處明顯之土溝，土石已遭整平，且上層平台下方部分植披亦遭清除甚多，均裸露地表呈現黃土色（本院訴字卷一第163 至165 頁），綜上，足證被告確實知悉前次未擬具水土保持計畫違規使用如附圖所示綠色部分土地，後於97年間經改正始核發執照，範圍並不及於系爭土地如附圖所示黃色部分，且於山坡地開挖整地、設置設施，應擬具水土保持計畫送請主管機關核定，卻於101 年9 月間在附圖所示黃色部分又未擬具水土保持計畫即濫行開挖整地、設置設施，甚且向政府要求補助工程經費600 萬元而遭拒絕之情甚明，是被告所辯系爭土地如附圖所示黃色部分有雜項執照及使用執照，並經水土保持計畫通過；本案行為僅係與建築圖說不符、其不知於其所有或管領之系爭土地施作擋土牆等，應擬具水土保持計畫云云，均係卸責之詞，並無可採。
㈣被告本件於如附圖黃色部分所示土地上濫行開挖整地、設置
設施之行為，有致生水土流失以及毀損水土保持之處理與維護設施之結果，業據證人吳晉瑋於本院審理時證述略以：伊學經歷為中興大學水土保持學系學士、台南市政府水利局水土保持科，現任職桃園市政府水務局。伊於水務局做違規會勘的部分大概1 年半，伊做過違規會勘案件應該有7 、80件。伊等依照經驗判斷，這種大型違規案，違規的樣態非常嚴重，明顯有致生水土流失之情形。設置排水溝、擋土牆都沒有經過申請，無法得知是否安全。103 年1 月6 日會勘是確定案發地有水土流失的問題，當天會勘情形，現況明顯有內部開挖痕跡及地表裸露情形、現場破壞地表及地下水源涵養、既有道路的邊溝有損壞和截斷之情形。道路邊溝損壞除了邊溝本身的破壞外，土砂也有部分掩埋。本案「致生水土流失」、「毀損水土保持之處理與維護設施」都有。「水土保持之處理與維護設施」就是遭到毀損的道路邊溝本身等語（本院訴字卷二第51至55頁）；鑑定證人廖書賢於本院審理時證述略以：水土流失包含兩部分，其一，為地表逕流之流失與地下水涵養狀況之改變；其二，為土石顆粒之流失。其中土石顆粒之流失，會有侵蝕溝或路面土石顆粒之跡象，而逕流之流失與地下水涵養之改變，要有降雨而未做適當處理，即會發生。伊於103 年1 月6 日至現場會勘，會勘紀錄中廖技師書賢意見有照伊意見記載，上面會勘結論大致意旨與伊相同。意見第2 點、第4 點為水土流失之認定跡象。意見第
2 點，最上層平台下方有土溝至南側邊界，溢流於基地外。上方平台未經任何沉沙滯洪，即以溢流方式排放鄰地；第4點，上層及中層平台地表裸露，排水系統不全，造成地表逕流之改變與地下水涵養功能之影響，且聯外路面有土粉流出之現象。當時地表裸露、排水系統不完整，無法完整抑止增加之地表逕流及其伴隨之沖刷土石，將造成水土流失。聯外路面是指本基地下方與龍新路線相連之基地內通路，就是白色無鋼筋混擬土製成的路面包含龍新路也有土粉流失的情形。地下水涵養是將降雨滲流至地下之情況。若地表裸露，降雨將大部分為地表逕流而無法入滲至地下形成地下水。倘若土地上植坡遭移除、地表裸露，必會成地表逕流增加，而地下水涵養狀況改變。完整排水系統是指基地內開發之全集水面積能有匯集之排水溝，將所有開發後之逕流足夠容量之沉沙滯洪設施後控制排放。本件所稱沒有完整排水系統，是指全區有經開發之處必先設置截水、排水系統，匯集地表流逕且必經沉沙滯洪方能排放，至於開發區分為幾處集水區、設置幾套系統，端視地形是否能匯集而定。本件上層平台排水直接向南側溢流，中下平台有部分地形無法全部匯流至現有下方既有之排水施設。原本設置土溝應為防制水土流失之設施，惟本處設置之土溝末端未設置沉砂滯洪設施，即已溢流至鄰地，將造成水土流失。以本案而言，地表明顯裸露又無充足完整之排水設施，不需儀器即能認定，其開發行為無法處理開發後增加之地表逕流及地表沖刷。擋土牆之設置，為基地內道路填土所用，鄰界相關鄰地處及邊坡陡峭處，未做邊坡穩定防護措施，現場紀錄「未見相關邊坡穩定防護措施」所指為此情形。原地形陡峭，該擋土牆之新建超過10米，屬於大量體挖方及填方，此開發行為反而是造成水土流失原因。中下方平台無完整之排水設施防止逕流流失，且下方聯外道路處，有明顯土粉跡象，顯示土石流出基地外，是伊定義水土流失情形，以上跡象，舉凡堆置土石、興建擋土牆等開挖整地行為，造成地表裸露即會造成。土石堆置破壞水路暢通性，現有道路系統，排水溝尺寸固定，倘若如同現場將原僅開發下水之排水沉沙設施作為全基地開發之沉沙滯洪設施，由於開發後量體增加數倍，原有設施不敷滯洪沉沙之需求，將造成下方道路排水及相關水系洪峰增加或提早到來之情形。該沉沙滯洪池為96年系爭土地申請案核定，伊有參酌過被告開發前，現場地勢、地貌之相關資料等語（本院訴字卷二第165 至169 頁）；證人陳奕凱於本院審理時證述略以：表面水既然無法完全為既有滯洪沉砂池所容納，會有無法容納表面水及夾帶的土砂流入道路的情形。本案違規設置擋土牆一般而言，在施作過程必定會經過開挖整地，所以應該是水土保持法第12條第1 項第4 款開挖整地；改變地形、地貌也是同款；設置排水溝是第3 款之溝渠等語（本院訴字卷二第163 至164 頁），復有102 年9 月10日、103 年1 月6日會勘紀錄及現場照片附卷可參（他字卷第2 頁至第4 頁、偵字卷第9 至16頁），足證本件被告行為有破壞地表及地下水源涵養之情形，致地表逕流增加、入滲減少，卻無完備排水、沉砂設施，導致土粉流出於龍新路，均已致生水土流失之結果。另損壞截斷既有道路邊溝，亦生毀損水土保持之處理與維護設施之結果。此外，被告所提出其委請王凱立技師製作之104 年6 月25日系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書亦記載略以：本違規案整地造成基地中上游部分地表裸露，將使入滲減少，地表逕流增加，但現況僅有分散設置數處排水設施，尚無串連成一完整之排水系統，故本計劃針對基地現況重新規劃排水系統，且規劃內容包括要再設置草溝、拍漿溝、橫向排水矩形溝以及因違規開發的面積大於原本滯洪池的設計值，重新檢討新設滯洪池等語（本院訴字卷一第93頁背面），亦同認系爭土地上之排水、沉砂設施無法負荷因被告本次開挖後地表逕流增加之程度，尚須重新規劃排水系統、沉砂滯洪池等設施，與上開鑑定人廖書賢、證人吳晉瑋所述結論相合，足認本件被告行為確已造成地表逕流增加、入滲減少，卻無完備排水、沉砂設施，致生水土流失之結果無訛。是上開證人所述依本案屬大規模破壞之實際情形毋需再經科學儀器測量，即可鑑定有生水土流失之結果自無違誤。
㈤至被告以桃園縣政府為本案告發人，其員工即吳晉瑋、陳奕
凱或委託之技師廖書賢均有偏頗之虞，且渠等鑑定、審查經驗不足，認上開會勘結論及渠等證述不足採云云，惟上開會勘結論係證人吳晉瑋綜合鑑定證人廖書賢之意見及現場狀況為記載，且證人吳晉瑋、廖書賢及陳奕凱於本院審理中具結證述時，對於被告有上開違反水土保持法犯行並「致生水土流失」情形等重要事項，前後證述一致，復以具結以擔保渠等證詞之真實性及憑信性，況以上開證人之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，上開證人均無可能甘冒偽證、誣告之風險，誣指被告入罪之動機與必要，且上開證人與被告間並無仇隙夙怨，可認上開證人所言並未有誣指或偏頗之情形，應非虛捏情節，渠等證言應有相當可信性。又廖書賢、吳晉瑋、陳奕凱均係依其專業、經歷加以說明已見前述，其等證言及會勘結論並無明顯可訾議之處，且亦與被告自行委任王凱立技師製作之104 年6 月25日系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書內容所載相符，足證渠等證言應可採信，被告前開所辯洵無足採。被告復以系爭土地無地下水，自無從破壞地下水源涵養云云置辯，惟依上開被告委任王凱立技師製作水土保持處理與維護說明書分別記載：「本基地於鑽探深度15m 範圍內之原狀地層主要由黃棕色卵礫石所組成，且該深度範圍內並無地下水」、「由於本基地地下水位甚低，故現況分析時不考慮地下水位」等語（本院訴字卷二第92頁），足見系爭土地僅係於鑽探範圍無地下水，並非系爭土地無地下水，被告此部分所辯，亦非有據。又被告復以本案未達需緊急處理規模，不能認定致生水土流失且聲請本案送請台灣省水土保持技師公會鑑定有無致生水土流失云云，惟判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法。故事實審法院本於調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背（最高法院101年度台上字第2424號判決參照），是判斷本案是否有致生水土流失之結果，並非以是否已達需緊急處理規模作為認定標準，亦非須適用土壤流失公式或須送土木技師工會鑑定為唯一方法，而水務局於103 年1 月6 日會勘時，即已會同水土保持服務團之成員即鑑定證人廖書賢前往，並由其出具服務團意見，而鑑定證人廖書賢具有土木技師資格，現為宇騰結構土木大地技師事務所主持技師，且為桃園縣政府水土保持服務團成員，每年參與其他水土保持服務團約有5 至6 件案件關於水土流失的判斷，業據鑑定證人廖書賢證述在卷（本院訴字卷二第165 頁、第167 頁背面），是就其資格、經歷所為之會勘結果當具有可信性（最高法院103 年度台上字第2265號刑事判決參照）。又鑑定人廖書賢之鑑定意見，除事後作成會勘紀錄外，亦以鑑定人身分至本院出庭作證，鑑定意見與會勘紀錄大致相符，均認定被告本件行為有致生水土流失之情形，無須使用科學儀器測量即可認定，已如上述，自不能以當初水務局人員未以已達緊急處理規模之行政程序處理本案而認被告上開行為未致生水土流失甚明，是本件亦無再行送請土木技師工會鑑定之必要。至本案被告另辯稱：
101 年、102 年系爭土地遭遇多次颱風，泥流及大水沖入下方聖儒國術館，其為聖儒國術館財產安全才做擋土牆、排水溝，有緊急避難之適用乙情，然被告於系爭土地擅自大量開挖整地、設置擋土牆、砌石駁崁致水土流失，已見前述，難認有保全他人財產之效果，被告復未提出聖儒國術館財產當時確有何緊急危難情形，且系爭土地如有危及聖儒國術館之情形，被告亦可儘速通知相關主管機關先為必要之處理，之後再擬具水土保持改善計畫，向主管機關申請核准，被告捨此未為，卻逕於系爭土地如附圖黃色部分開挖造出兩大平台、清除植披、設置道路，從事此等顯與水土保持目的相悖之行為，顯係為己利而為，與被告所辯為避免聖儒國術館財產之緊急危難云云並不相涉，其所辯實屬無稽，自非可採。
㈥綜上所述，被告所辯均無可採，本件事證明確，被告犯行堪
以認定應依法論科。至被告聲請本件另送土木技師工會鑑定云云，因本件事證已明，並無調查此項證據之必要，已如前述，是本項聲請應予駁回，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：
「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號刑事判決參照）。再按公、私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持義務人，水土保持法第
4 條定有明文。被告為系爭土地之使用人，自為水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業；修建道路或溝渠；堆積土石或開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第12條第1 項第1 、3、4 款定有明文。被告在系爭土地即水土保持法所指之山坡地，為本件開發行為自應適用上開水土保持法相關規範。被告本應向主管機關申請核發開發許可，始能依核定之水土保持計畫書進行相關水土保持之維護及處理行為。被告未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即在上開山坡地上為本件行為，即已違反上開水土保持法第12條第1 項第1 、3、4 款規定，均已致生水土流失之結果。另損壞截斷既有道路邊溝，亦符合水土保持施行細則第35條第1 項第6 款之要件，即生毀損水土保持之處理與維護設施之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪。被告自
101 年9 月中旬至103 年1 月6 日止，接續在系爭土地如附圖所示黃色部分上實施違反水土保持規定之開挖、整地、毀損水土保持之處理與維護設備等行為，係基於同一非法使用系爭土地之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，應以接續犯論處。
㈡爰審酌被告行為時年事甚高，明知台灣國土資源有限，地陡
人稠，土質脆弱，倘山坡地恣意開發利用，將致地表沖蝕、崩塌嚴重，且倘逢颱風、豪雨、地震天災發生，亦可能導致土石流等嚴重災害，對於附近土地居民之生命、身體及財產安全產生極大威脅，對山坡地之開發行為應謹慎為之；而系爭土地旁緊臨學校即私立方曙高級商工職業學校，下方緊鄰龍新路，再鄰他所學校及眾多建築物，此觀內政部國土繪測中心國土繪測圖資地圖服務圖可明（本院訴字卷一第162 頁及背面），且據證人陳奕凱於本院審理時證述：確有收到系爭土地下游地勢低窪地區之住戶陳情因被告違規開發導致淹水情形等語（本院訴字卷二第163 頁），足見使用系爭土地位處高處，周圍土地之學生、用路人及居民住戶眾多，且系爭土地高度位於標高250 公尺至303 公尺之間，坡度陡峭，此有被告所提出上開系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書附圖可證（本院訴字卷一第51頁），於此陡坡上恣意開發利用，倘若天災發生系爭土地周圍眾多居民、學生甚至用路人之生命或財產隨時將毀於一旦，且被告明知系爭土地前於94年至97年間恣意遭開挖整地如附圖所示綠色部分，業經行政機關命改正且補送申請核准，卻猶視法令於無物，為達供己開發利用之私利，不顧山坡地之保育、他人之生命財產安全，再於本件行為期間恣意大肆開挖整地如附圖黃色色部分所示，面積高達約0.98公頃，嚴重破壞山坡地水土保持，甚且期間於102 年9 月10日業經水務局人員稽查違法後，仍無視公權力，持續在系爭土地上為本件開挖行為，極為惡劣，至本件訴訟過程中猶飾詞狡辯，且辯稱：伊只有1 萬5000元之生活費，法院要怎麼處分伊，伊也沒有辦法，伊沒有能力恢復現狀云云（本院訴字卷一第20頁背面），惟本件被告開挖系爭土地面積甚廣，耗費鉅資，此由上開其欲向鄉公所申請補助工程款600 萬遭拒之情可見一斑，顯示被告之經濟能力非低，卻於本件行為後答辯沒有能力恢復現狀，且案發後被告經行政裁處並要求被告應先施作植披覆蓋或敷蓋，惟被告截至104 年8 月27日會勘時仍全未種植任何植披以促進地下水涵養、降低災害發生，除部分土地雜草生長外，其餘仍有地表裸露情形，此業據證人陳奕凱於本院審理時證述在卷（本院訴字卷二第163 頁），且有水務局103 年1 月
6 日、104 年8 月27日會勘紀錄現場照片足佐（本院訴字卷一第12至17頁、卷三第25至26頁），甚至辯稱：本件伊係在做功德云云（本院訴字卷一第20頁背面），大言不慚，在在彰顯其毫無悔意，犯後態度甚劣，可見其犯行非予嚴懲難以遏止。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯行所生損害、危害程度暨系爭土地目前經水務局同意備查被告所送之水土改正計畫、尚未施作等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部份，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告固請求本院給予緩刑，惟本院考量其行為時態度惡劣，無視法令及公權力，於系爭土地上耗費1 年餘期間持續斥用鉅資以謀個人私利，犯罪後亦未見悔意、飾詞狡辯，不知警惕，已如上述，是認不宜予其緩刑之寬典，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，水土保持法第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 黃俊華
法 官 張宏明法 官 李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳旎娜中 華 民 國 105 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑依據法條：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之
處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依
核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。