臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第532號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 簡美卿上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17417號），本院判決如下：
主 文簡美卿無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告簡美卿為桃園縣龍潭鄉（業已改制為桃園市○○區○○○○段○○○○○○ ○號土地之所有權人，其不知情之妹簡美貞為桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○○○○○○○號土地之所有權人，被告簡美卿明知上開地號土地均為山坡地保育區，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得修建或養護道路，竟與莊博盛、鍾國強、陳芳智（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案起訴，而經臺灣高等法院以103 年度上訴字2121號判決判處無罪確定）共同基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意，於民國101 年8月28日，由簡美卿委託莊博盛在上開地號土地進行道路養護工程，再於101 年9 月10日，由莊博盛僱用鍾國強操作挖土機，鍾國強復通知陳芳智駕駛卡車前來。鍾國強即以操作挖土機開挖道路上邊坡之土石，回填道路下邊坡，陳芳智則以砍伐道路兩旁樹木及載運樹木之方式，一同在前開土地進行道路養護之工程，改變原地形地貌，破壞地表涵養，致生水土流失。嗣於101 年9 月11日15時許，為警查獲。因認被告涉嫌違反山坡地保育利用條例第34條第1 項、違反水土保持法第12條第1 項第3 款之規定，而犯水土保持法第33條第3項之罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可參。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人陳芳智、鍾國強之證述、被告所出具之委任書、桃園鄉龍潭鄉公所違規使用山坡地制止通知書、桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○○○○○○ ○號現況圖、桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地登記謄本、現場照片、桃園縣政府水務局102 年6 月26日桃水保字第0000000000號函暨桃園縣政府會勘紀錄及照片8 張、證人莊博盛提出之現場照片5 張等，為其主要論據。
五、訊據被告簡美卿固坦承鍾國強、陳芳智確有於前揭時間操作挖土機開挖位於其所有及其妹妹簡美貞所有之上揭土地之道路旁之土石，並砍伐道路2 旁之樹木，然堅詞否認有何前開違反山坡地保育利用條例等行為，於本院審理中辯稱：前揭土地係位於桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市龍潭區），而伊係居住在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區），故伊平常不會前往上開土地，而伊妹妹之土地平常亦係由伊代為處理。另因伊認識曾華貴代書，而曾華貴平時即想仲介伊出賣前揭土地，故經常會前往該等土地巡視，而伊所有之土地上設置有一鐵門，曾華貴並有該鐵門之鑰匙。另因前開土地上有一道路，且該道路係可供汽車通行，而每逢下大雨下久了會有土石沖刷至道路或有樹木倒於道路中央，致車輛無法通行，先前伊與伊先生經常係自行至該道路上處理，而以鋤頭將路上之土石清除，然因伊與先生年事已高，故無法自行處理。而本次伊根本未前往前開土地，而係曾華貴聯繫伊，告知伊有土石崩落之情形，是否要整理，讓車輛可以通行，伊就說好，並向曾華貴表示，要如何處理伊會配合，但伊不清楚曾華貴係如何處理，且伊亦未前往觀看，甚至連何時處理，伊也不清楚，伊係直至鍾國強處理好被查獲，伊才知道這件事。另伊也不認識莊博聖、鍾國強及陳芳智等人，至於委託書亦係曾華貴拿給伊簽立等語。
六、經查：
（一）本件被告並無違反水土保持法及山坡地保育利用條例之故意部分：
1、桃園市○○區○○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭910-1地號土地）為被告所有；另第921-4 、921-5 地號土地（下稱系爭921-4 、921-5 地號土地）則為被告之妹妹簡美貞所有等節，此有前揭土地之土地登記謄本在卷可參（見102 年訴字第920 號卷第12頁正面至第14頁正面）。又系爭000-0 000-0 、921-5 地號土地之土地登記謄本明載上開土地土地地目均為「旱」、使用分區則為「山坡地保育區」、使用地類別均為「農牧用地」；另本院於102 年訴字第920 號案件審理中，並就前揭土地是否均屬「山坡地」乙節函詢桃園縣政府水務局，經桃園縣政府水務局於
103 年1 月6 日以桃水保字第0000000000號函函覆稱：旨揭土地係屬山坡地保育利用條例劃定之山坡地範圍（見10
2 年訴字第920 號卷第16頁）。是前揭土地係屬山坡地無訛。又被告於檢察官訊問時即供稱，系爭921-4 、921-5地號土地係其妹妹簡美貞所有，且簡美貞有委託其代為處理土地等語明確（見101 年偵字第24215 號卷第60頁），復參照卷附○○○鄉○○○段921-4 、921-5 地號現況圖及行政院農業委員會林務局農林航空測量所103 年9 月30日農測資字第0000000000號函所檢附之航攝影像資料等圖所示（見101 年度偵字第24215 號卷第27頁；103 年訴字第532 號卷第49頁至第54頁），可徵系爭910-1 、921-4、921-5 地號土地緊鄰，且前開土地上係有同一條道路通過，是被告供稱其妹妹簡美貞有請其代為處理乙節，亦與常情吻合，堪認可信。
2、又鍾國強受莊博盛之託前往該處修復、整理道路，而於10
1 年9 月10日至同年月11日，在位於系爭910-1 、921-4、921-5 地號土地上之道路操作挖土機以開挖該處道路旁上邊坡之土石，用以回填道路下邊坡；另鍾國強並委請陳芳智駕駛卡車前來，陳芳智並於該處以砍伐道路兩旁倒斜之樹木及載運樹木等情，業經證人莊博盛、鍾國強、陳芳智迭於另案本院102 年訴字第920 號案件之警詢、檢察官訊問時證稱明確（見101 年度偵字第24215 號卷第4 頁至第13頁、第51頁、第52頁、第54頁、第55頁、第57頁、第58頁），且有桃園縣政府警察局龍潭分局現場照片、桃園縣鄉鎮市公所違規使用山坡地制止同意書在卷可按（見10
1 年偵字第24215 號卷第26頁、第31頁至第34頁），堪可認定。又參酌證人即水土保持技師王凱立於本院102 年訴字第920 號案件審理時證稱：伊有因鍾國強、陳芳智等人開挖系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上之道路而前往會勘，該處道路係1 舊有之產業道路，而伊對照相關該道路之舊有資料及伊勘查時該處道路之現場狀況，因鍾國強等人之開挖，有使路面之路基加以拓寬，該等行為應屬山坡地之道路開發行為等語明確（見102 年訴字第920 號卷第73頁正面至第76頁背面），而審酌證人王凱立與本件訴訟並無利害關係，且其僅係就其前往前揭道路進行實地勘查之親身經歷、見聞而為陳述，其豈有故意為不實證詞之理；復其前開證述之情節，亦與證人莊博盛於該案審理時證稱：前開道路路基確有遭拓寬之情吻合（見102 年訴字第920 號卷第82頁正面），是認證人王凱立前揭所證，堪認可信。則鍾國強、陳芳智於前揭時地，除有開挖系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上道路旁之山坡、推置土石外，且有開發道路之行為，即堪認定。
3、又鍾國強、陳芳智2 人雖有在屬山坡地之系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上為開發道路、開挖土石及堆置土石等行為。然被告於101 年9 月21日於警詢時供稱：伊不認識鍾國強、陳芳智，但伊有委託曾代書幫伊處理系爭系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上之道路，伊也不確定鍾國強等人施工之日期等語；嗣於102 年1 月9 日檢察官訊問時證稱：因伊沒有辦法，故才請人至系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上之道路處理，伊係委託曾先生，而莊博盛可能係曾先生找得。另伊也不清楚施工之明確範圍為何，因伊沒有親自到現場，皆係以電話聯繫，伊僅係請曾先生將道路擋到之部分清除，讓車輛可以通行等語；又於本院102 年訴字第920 號案件之103 年5 月13日審理時陳稱：伊認識1 名姓曾之代書，該名代書於有人喜歡伊所有之系爭910-1 地號土地時即會來找伊，詢問伊要不要賣，而曾代書經常會幫伊巡視前開土地，因伊住在桃園，而土地在龍潭，故伊平常不會去。又前開土地於下雨久時，土會坍下來而擋到道路，先前發生道路遭土擋之情形，皆係伊與伊先生自己處理，但伊先生於00年曾跌倒有腦出血，故粗重之工作即無法做了。又因曾先生有該處之鑰匙，且伊與曾先生合作很久了，故伊雖未至現場查看，然於曾先生以電話聯繫詢問要不要整理時，伊即請曾先生幫忙整理讓道路可以讓車通過，但曾先生並未告知要如何施做，且曾先生是否係委託莊博盛做，伊並不清楚，但曾先生不會做，其僅會找人來做。另施工要多久，曾先生也沒有講，而鍾國強等人在整地時，清除之數目有多少，伊沒有去，故伊也不知道等語；又於本院準備程序時供稱：伊係地主，伊係請曾華春代書幫伊看，伊不清楚鍾國強施工之情形，伊僅係經由警察通知才前往製作筆錄，且先前都係伊先生在處理，又因為距離蠻遠的，不方便，伊沒有前往前開土地看等語；末於本院審理中供稱：先前皆係伊與伊先生自行處理，係用鋤頭清除路面之土石，因伊與先生年事已高，無法自行處理，且因曾華春係土地代書，其想要買賣本件之土地，故常前往該等土地巡視，而曾華春本次係向其表示，道路上有崩落之土石，問伊要不要整理一下，讓車子可以通過，因該道路本來可以通行車輛，伊就說好，並向曾華春表示要伊如何配合，再跟伊說，但曾華春沒有說怎麼做，僅係說整理一下，故伊也不清楚等語（見101 年偵字第24215 號卷第14頁至第16頁、第60頁；
102 年訴字920 號卷第64頁正面至第68頁正面；103 年審訴字第55號卷第15頁正面、背面、第28頁背面；103 年訴字第532 號卷第67頁正面至第68頁正面），是依被告前開歷次所稱情節，可徵被告就其並未到現場觀看，而係經由曾華春代書詢問有土石崩落於道路上，係否要整理，其才表示要整理，且就如何整理等情均不知情等節，前後所稱情節大致吻合，並無有何明顯瑕疵可指。
4、再證人莊博盛於本院102 年度訴字第920 號另案案件審理時證稱：請伊至現場整地係伊朋友曾華春，伊根本不認識被告，也沒看過被告，伊會知道本件土地係被告委託曾華春代為處理，係因伊有至曾華春之代書事務所簽文件，上面登載之名字係被告之名字，故伊才知悉。另本件係曾華春請伊去找人，且伊也沒有獲利，伊也不是向被告收錢。而伊先前有整地之經驗，伊做過工程，伊知道山坡地整地要經過水土保持計畫之申請，但本件伊認為係被告土地上之道路有樹倒了，且有土坍了，僅系單純整地，伊認為沒有必要要報備等語（見102 年訴字第920 號卷第80頁正面至第82頁背面）。是依被告歷次所稱之情節與證人莊博盛前揭證述之情，可徵被告與證人莊博盛就渠2 人間互不相識，且係經由代書曾華春所居中引介，而委託書係至曾華春之代書事務所所簽立，且渠2 人於本件事發遭警查緝之前，並未見面等節，所稱情節互核相符。又參照卷附之被告與證人莊博盛所簽立之委託書所示（見101 年偵字第24
215 號卷第25頁），其上所載被告委託證人莊博盛所代為道路施工之地號為桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地，然本件莊博盛等人實際施作之範圍則係於系爭910-1、921-4 、921-5 地號土地上之道路，業於前述。是若被告係有至現場觀看道路之情形後，始委託他人幫忙處理，其又豈可能將需施作之土地之地號記載錯誤，益徵被告辯稱，其根本未至前揭土地觀看，不知道路之實際狀況為何之情，應非虛情，是認被告前開所辯，應屬可信。則被告未親眼目睹系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地上之道路情形為何，僅因曾華春代書詢問是否要整理，被告因而同意整理，並由曾華春自行找尋證人莊博盛處理之情，即堪認定。
5、按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人，該法第4 條定有明文；又於山坡地修建道路、開挖整地、堆積土石，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；水土保持義務人於山坡地從事修建道路、堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第8 條第1 項第4 款、第5 款、第12條第1 項第3 款、第4 款亦有明文。本件於前揭土地開挖整地、拓寬道路之行為並未擬具水土保持計畫書乙情，除經證人莊博盛前開證述明確，復有桃園縣龍潭鄉公所違規使用山坡地制止通知書在卷可按（見101 年偵字第24215 號卷第26頁），是本件於屬於山坡地之前開土地上從事開挖整地、堆積土石及拓寬土地之行為，違反前開規定，未先擬具水土保持計劃書之事實，堪以認定。惟審酌被告於前開其所有及受所有權人簡美貞委託，而全權處理之上揭土地，其因曾華春主動詢問下，始同意就上揭土地之道路予以整理，甚而被告更未曾親自至現場觀看該道路之情形為何之情形下，其是否就證人鍾國強等人係駕駛挖土機，並開挖道路旁之山坡，並將開挖之泥土推置進而拓寬道路之情形得以預見，已非無疑；再者，參照被告前揭供稱，先前上揭道路之土地上若有崩塌之土石，其均係與其先生自行處理，且係以持用鋤頭之方式為之等情明確，則其本次係經由曾華春替其找人施作之情形下，以被告先前過往之經歷，實難認其就鍾國強等人施工之方式、範圍係有開挖、堆置土石及拓寬道路有所知悉。此外，被告既係全權委託曾華春處理，而曾華春又另行委請莊博盛代為處置，均於前述，而證人莊博盛於前開另案審理中更明確證稱，其知悉該處是山坡地，而於山坡地開發需另行出具水土保持計畫，然因其認為僅係單純清理道路上之樹木、泥土，故認無擬具水土保持計畫之必要，而參之被告自陳其為商職畢業，先前係於家族事業從事會計之職務，顯見被告本對於山坡地相關之施工規範並不熟稔，又參酌被告既全權委託他人，復其與莊博盛等人施工期間又未與渠等接洽，甚且不知實際施工日期為何，是其於因莊博盛認無需擬具水土保持計畫，逕而予以進行前開施工，實難認被告有何明知系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地係屬山坡保育地，卻執意不擬具擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而逕自為挖置、堆放土石及拓寬道路之主觀上之故意。
（二）系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地並未實際發生水土流失之情事：
1、按「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違反第25條第1 項規定，未在期限內改正者。…第1 項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」、「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。…第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，水土保持法第33條第1 項、第3 項、山坡地保育利用條例第35條第
1 項、第3 項分別定有明文。另按「水土保持法第33條第
3 項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要」，最高法院著有93年度台上字第455 號判決可資參照。按參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，判斷有無致生水土流失之結果（最高法院99年度台上字第3423號判決意旨參照）。
2、又本件公訴人指被告委託莊博盛等人為前揭整地行為，已致生水土流失之憑據，無非以桃園縣政府水務局102 年6月26日桃水保字第0000000000號函暨桃園縣政府會勘紀錄及照片（見101 年偵字第24215 號卷第82至84頁）為憑。
而觀之前揭會勘紀錄之結論為：1 、現場未發現毀損之水土保持處理與維護設施。2 、由本次會勘結果，道路下邊坡之填方土石應源自上邊坡開挖土石，目前上邊坡呈自立性佳之卵礫層，下邊坡土石鬆軟並有崩落痕跡，惟下方除廢墟外，多為樹林，並無明確保全對象，且亦未發現土石崩落所造成之設施毀損，故評估本案應無因開挖整地行為而造成之緊急危險之情事。3 、依據行政院農業委員會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A號解釋函說明二所敘，在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可稱為「水土流失」，現場改變地形地貌，故已符合水土保持施行細則第35條第1項第2 款「破壞地表或地下水源涵養」仍有致生水土流失情形之構成要件。另前揭結論1 、結論2 所使用撰打文字之字體，顯與上開結論3 之字體顯不相符，且結論「3 」之「3 」並係以手寫之方式記載。對此，證人即至現場會勘技師王凱立於本院102 年訴字第920 號另案審理中證稱：伊目前在永巒水土保持技師事務所擔任技師一職，於10
2 年5 月31日系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地之會勘紀錄係伊所製作，當初桃園縣政府請伊鑑定目的為：（一）有無致生水土流失；（二）有無毀損水土保持處理的設施。在會勘紀錄結論3 之部分，是由桃園縣政府自行加註，在桃園縣政府加註結論3 之時，桃園縣政府係以電話告知，伊有表示此部分雖有地形地貌改變，然尚未構成水土流失，但縣政府認為僅要有改變地形地貌、破壞地表或地下水源涵養就已經構成致生水土流失等語；核與證人即參與前開會勘之桃園縣政府水務局人員吳晉瑋於本院審理中證稱：伊亦有參與前開會勘，且現場見有張力裂縫，而該會勘紀錄上面之相關之現況及結論均係由技師王凱立所填載，另結論3 之部分則係桃園縣水務局依據前開農委會之函示所加註之意見，而王凱立之意見雖與水務局有所不合，但王凱立之意見僅系供水務局參考，水務局就本件彙整意見後，認有水土流失之情形，但因技師王凱立所寫之部分水務局不方便修改，水務局遂以加註之方式為之等語相符（見102 年訴字第920 號卷第73頁正面、第77頁背面；103 年訴字第532 號卷第63頁正面至第64頁背面），而審酌證人王凱立、吳晉瑋僅係就前揭會勘報告係如何做成乙節之親身經歷、見聞而為證述，復渠等就本件訴訟亦無利害關係，且渠2 人所證之情節互核相符，是認證人王凱立、吳晉瑋前揭所證，堪認可信，則證人王凱立認本件雖有地形地貌之改變，然尚未達致水土流失之情形，而前開會勘報告上所載本件有致生水土流失之情事，則係由桃園縣政府水務局所為之判別等情，堪以認定。
3、再證人王凱立於本院另案102 年訴字第920 號案件審理中並證稱：上開土地上之道路因崩塌而需要整修，該部分的開挖係大面積的淺挖，因為係道路，所以是帶狀開挖。比較系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地於101 年9 月11日為警查獲時之照片，與102 年5 月31日伊至現場履勘之照片，從偵卷（即101 年偵字第24215 號卷，以下同）第31頁下方照片來看，左邊裸露情形，於伊會勘當天已經有些雜草生長，此表示離案發時有一段時間，此為上邊坡，並無太大地形變化，此部分回歸到伊勘驗當天做的結論即上邊坡有看到卵礫石層，它本身比較穩定，所以上邊坡判斷是無緊急危險的情況。偵卷第32頁照片3 左方上邊坡跟伊履勘現場當天也無太大差異，只有差在雜草生長，也是距離案發時間較遠，上邊坡並無危險情況，且並未發現下邊坡有張力裂縫，但依伊履勘時即偵卷第84頁左上方照片即照片1 、6 、7 所示，下邊坡於履勘現場有發現張力裂縫，會發現這樣的情形第一個是土層不穩定，第二個可能是受大雨影響造成土石滑落，而張力裂縫是土石滑落的前兆，此為回填土方不穩定所產生之裂縫，即土方堆置未經夯實或無相關保護措施，於坡度較大時，因重力所造成之不平衡，此種張力裂縫造成的時間不一定，可能是幾天也有可能1 、2 年，甚至更久。再者，偵卷第31頁照片1 、
2 及偵卷第32頁照片3 ，與伊履勘時即偵卷第84頁照片3、4 作比對，路面有雜草生長，代表時間比較久，且有段時間表土沒有人為勞動，無表土流失之情形，此部分上邊坡及路面都是這樣的情形。案發時之伐木痕跡即偵卷第32頁照片4 、第33頁照片5 ，於伊至現場履勘時即偵卷第84頁照片3 、7 、8 ，在履勘當時並未看到，因此部分已將樹木移走，對於土石崩落部分無太大關聯。依伊的判斷，上邊坡為自立性佳之卵礫石層，又卵礫石層在比較陡的地方仍能夠保持穩定，故無緊急危險之情況。下邊坡下方僅有一廢墟，其餘為樹林，並無住宅或公共設施，沒有明確的保全對象，本案應無因開挖整地行為而造成緊急危險之情事，故認定本件無致生水土流失情形。又因道路上方有開挖痕跡，道路下方有回填痕跡，所以判斷土方應源自上邊坡所開挖等語（見102 年訴字第920 號卷第73頁正面至第78頁正面）。是依證人王凱立前揭證述，可知系爭土地僅可見下邊坡有張力裂縫，且無表土流失之情形，有雜草生長，上邊坡因為屬自立性佳之卵礫石層，並無水土流失之情形，並因下邊坡下方僅有一廢墟，其餘為樹林，並無住宅或公共設施，沒有明確的保全對象，本案應無因開挖整地行為而造成緊急危險之情事。而審酌證人王凱立係水土保持技師，其就本件親自參與會勘，並依現場所見之情狀，憑藉其專業智識、經驗而為之判別，應屬可信。
4、再者，本件查獲之時間係於101 年9 月11日，然參之卷附之桃園縣政府會勘紀錄所示，可徵會勘時間則為102 年5月31日（見102 年訴字第920 號卷第59頁），其期間相距已逾8 個月有餘，而於會勘時雖有發現下邊坡有張力裂縫之情形，然該等張力裂縫所造成之原因，於查獲時至前往會勘之期間，係否有其他外力之介入，是否即能認定係因為本次整地所引起，實不無疑義。至證人吳晉瑋雖於本院審理中證稱：伊確認會勘時之張力裂縫即係本件整地所造成，因該張力裂縫之位置與伊所見一般邊坡開挖之位置相符（見103 年訴字第532 號卷第64頁背面），然審酌山坡地之形狀、該處之地質質地、開挖所用之手段、方法、開挖之深淺、強度、開挖時所用之器具等，均不相同，是得否憑他處山坡地邊坡開挖之情形，於未予進一步檢測，即得遽而推斷定係本次整地所造成，顯然速斷。是證人吳晉瑋前開所證，不無可議。甚者，土石出現「張力裂縫」亦不等同於「水土流失」，且前開會勘報告之前揭結論3 之描述，係依據前揭解釋性之行政規則而為，並據證人吳晉瑋於本院審理中證述明確，而本院就本案系爭910-1 、921-4 、921-5 地號土地之本次開挖整地行為是否業已符合水土保持法第33條第3 項所謂「致生水土流失」之構成要件，本不受該行政解釋之拘束，而水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款，固非不可採為認定水土流失之標準之一，然仍應綜合考量土石移動範圍大小、數量等其他客觀因素，本件桃園縣政府僅以本案會勘時技師所述本案「地形地貌有改變」之事實，即認定該地形地貌之改變，並進而認定本案已符合該施行細則第35條第1 項第2款所謂之「更壞地表或地下水源涵養」，逕認有致生水土流失之情形，從未測量移動之土石範圍大小、數量，亦未再以降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持情形，其所為結論3 未採用勘驗技師之意見而逕自為前開記載，自難採為「致生水土流失」之論據。復依本件桃園縣政府會勘紀錄所載之現況為：「基地現場為一舊有產業道路，寬約2 米。道路上邊坡有開挖痕跡，已有稀疏草被生長；下邊坡有土石回填痕跡，寬約1.5 米，亦有稀疏草被生長，並可見一些張力裂縫分佈，以及土石滑落現象。下邊坡有一廢棄磚造建物，目前無使用跡象。」等語，有前揭會勘紀錄在卷可憑（見101 年訴字第920 號卷第59頁），益顯見本案開挖規模不大，參酌證人王凱立於本院102年訴字第920 號案審理中證稱：本件規模尚未達緊急狀態即未達致生水土流失之程度等語，堪認莊博盛等人對於前開山坡地採取、堆積土石以使道路暢通或拓寬之舉措，固未擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核准，然該行為尚未達致生水土流失之實害程度，揆諸前揭說明意旨，自與前開水土保持法第33條第3 項之構成要件不相符，無從以該規定相繩。
（三）末按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文，違反者應依同條例第34條第1 項之規定論處。次按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地內擅自占用罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處，無刑法上竊佔罪之適用（最高法院84年台上字第2215號、83年台上字第170 號判決意旨參照）。是以前條罪名之成立，以行為人具有意圖為自己或第三人不法之利益，擅自在他人之山坡地墾殖、占用之故意為其要件。然查，本件系爭921-4 、921-5 地號土地雖為被告妹妹簡美貞所有，然簡美貞就該部分土地既已全權授權予被告處理，揆諸前揭說明意旨，即與山坡地利用保育條例第34條第1 項之要件不符。
七、綜上所述，本件既無從認定被告係有違反水土保持法之主觀故意，且亦難認定本件整地行為客觀上有致生水土流失結果之行為，另本件亦不符合山坡地保育利用條例第34條第1 項之構成要件，檢察官所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他任何積極證據，足認被告有違反水土保持法之犯行，揆諸前揭法條判例意旨，因認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
刑事第十五庭審判長 法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭中 華 民 國 103 年 12 月 29 日