臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第638號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝○林（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因家暴違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9355號），本院判決如下：
主 文謝○林犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第一項之之隱瞞感染致傳染於人罪，處有期徒刑捌年。
事 實
一、謝○林自民國100 年9 月起迄至101 年7 月間為止，與婚外女友楊○晴（姓名年籍詳卷）先後同居在其位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下沿舊稱）○○路○○○巷○○號5 樓，以及同市○○路○○○○號7 樓等住處，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定曾有同居之家庭成員關係。緣謝○林於96年1 月28日因案入監體檢時，即已得知自身感染人類免疫缺乏病毒（俗稱HIV 病毒），在與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而為直接接觸之性行為，即屬危險性行為。詎竟隱瞞自己為後天免疫缺乏症候群患者之事實，接續自100 年8 月底、9 月初之某日（起訴書僅記載100 年9 月間，應予更正）起至101 年7 月間為止，在謝○林位於桃園縣○○市○○路○○○○號8 樓居處，以及上址忠孝路、永福路1110號7 樓等地，與楊○晴以不定之頻率，多次未戴保險套而進行生殖器插入之性交行為，致將HIV病毒傳染予楊○晴。嗣於101 年12月6 日，楊○晴因另案遭收押後，赫然經體檢發現其竟為人類免疫缺乏病毒感染者，始循線查知上情。
二、案經楊○晴訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。查證人鄭世安、楊○晴於檢察官偵訊時所為之陳述，業已當庭具結擔保其真實性，且查無證據足以證明有何顯不可信之情況；而被告並未聲請詰問證人鄭世安，另證人楊○晴復於本院審理時，以證人身分就被告被起訴之犯罪事實具結作證，並經交互詰問，對被告之詰問權自有完足之保障，得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本案被告、公設辯護人、檢察官於本院審理，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示同意作為證據（見本院卷第25頁反面），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形（見本院卷第61頁至第63頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
三、最後，本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝○林固已坦言確曾有與楊○晴發生過性關係，惟矢口否認有何隱瞞而與之進行危險性行為以致傳染HIV 病毒於人之犯行，辯稱：伊雖知道自己有HIV 病毒而與楊○晴發生性關係，但當時伊有配戴保險套，而且先前於101 年3 月間，伊跟前妻李○恩協調離婚時，楊○晴就有在場聽到伊跟李○恩說有感染到HIV 病毒的事情，但楊○晴還是願意繼續跟伊發生性行為云云。
二、經查：
㈠、被告謝○林與告訴人楊○晴原為男女朋友關係，兩人曾先後同居在桃園縣○○市○○路○○○ 巷○○號5 樓，以及同市○○路○○○○號7 樓等住處之事實，業據證人楊○晴於本院審理時，以及證人鄭世安於檢察官偵訊時分別證述明確（見本院卷第52頁、第55頁正反面、他卷第49頁），且被告謝○林於本院準備程序時亦直言其與楊○晴曾經是同居男女朋友等語不諱（見本院卷第23頁反面）。此部分事實明確，可以認定。
至被告謝○林固否認未曾與楊○晴同居在永福路1110號7 樓住處云云（見本院卷第57頁反面），惟其既早於檢察官偵訊時供稱：「當時她說她住在我家，是因為房租到期，我讓她住我家……」等語在卷（見他卷第21頁），足見楊○晴確有於忠孝路之租期屆至後，再行搬入○○路○○○○號○樓住處而與之同居。被告謝○林事後否認上情，自無可取。
㈡、其次，有關被告謝○林早於96年1 月28日因案入監服刑時，即因接受體檢而得悉己身感染HIV 病毒之事實，業據其於本院準備程序時直言無隱（見本院卷第25頁），並有法務部矯正署桃園監獄102 年11月22日桃監衛字第10200049200 號函附被告謝○林之病歷資料影本、103 年10月28日桃監衛字第10300047190 號函附被告謝○林之新收入監體檢表及內外傷紀錄表等件為憑（見他卷第27至29頁、本院卷第29至31頁）。又告訴人楊○晴係於101 年12月6 日，因另案遭收押後，始經由監所之身體檢查，驚覺其竟為HIV 病毒帶原者之事實，此亦有法務部矯正署臺北女子看守所102 年12月3 日北女所衛字第10261003660 號函附亞東紀念醫院診斷證明書影本
1 份存卷足參（見他卷第31至32頁）。
㈢、本案偵查中，經檢察官將被告謝○林與告訴人楊○晴2 人所感染之HIV 愛滋病毒，送請衛生福利部疾病管制署進行病毒基因演化序列之比對分析，結果顯示兩者間確具有同源之關聯性，此有該署103 年2 月17日疾管愛核字第1030300219號函附HIV 關聯性分析結果等相關數據資料得為憑佐（見他卷第76至78頁）。本院審酌告訴人楊○晴從未曾有與被告共通之友人發生過性關係，甚或是持共用針頭嗜毒之情形，此已據其於本院審理時清楚證稱：「（在妳與被告同居期間，有無看過被告用針筒注射的方式施用毒品？）沒有」、「有一次被告生病去診所有被打針，除此之外都沒有」、「我從來沒有想過吃毒品會得到愛滋病，且那時我沒有打針，我也沒有看過被告打針吃毒品」、「（妳跟被告在交往、同居之前，有過共通的朋友嗎？）有，是一個男性朋友，但我沒有跟該名男子發生過性關係」等語在卷（見本院卷第56頁、第57頁），並為被告所不爭執，由是當可排除證人楊○晴係因與被告謝○林之共通友人相互接觸，以致遭傳染具同源關聯性之HIV 病毒之可能性。再參以證人楊○晴於偵查中所提出有關被告謝○林於101 年9 月3 日清晨4 時20分許，在其臉書網頁上之留言，其內容清楚記載：「沾上妳的男人，下場就是也沾上愛滋病，妳看妳能結多少次婚，讓多少男人上過妳的身體，要造多少孽妳才會體會我對心意……」等語（見他卷第86頁）。並以此對照於證人楊○晴先後於同日（9 月3日）中午12時16分許，回覆被告謝○林時陳稱：「我不懂你的意思」等語（見他卷第86頁反面）；以及於翌日（9 月4日）凌晨2 時21分許，再回應表示：「你知道我都被你弄糊塗了！昨天你跟我說的事情，讓我除了傻眼還是錯愕，不過，我仍相信那是個玩笑！……」等語（見偵卷第87頁），在在足見證人楊○晴遲至閱讀被告謝○林上開臉書留言之前，始終渾然不覺自己業已遭感染HIV 病毒。茲因被告確係早在與告訴人楊○晴交往前之若干年，即已得悉自己感染HIV 病毒，而告訴人楊○晴則係在與被告交往、分手之後，始經檢驗發現竟患有與被告具同源關聯性之HIV 病毒，併參以告訴人並無可能因與被告之共通友人接觸而感染HIV 病毒之可能性，有如上述，循此以言，本件在告訴人楊○晴身上所發現之HIV 病毒，確係經由被告謝○林加以傳染所致之事實，應屬明確，可以認定。
㈣、再者，被告謝○林係以未配戴保險套，直接將自己之生殖器插入楊○晴之生殖器內而與之發生性關係之方式，致將HIV病毒傳染於楊○晴之事實，業據證人楊○晴先後迭於檢察官偵查及本院審理時指證歷歷。其於偵訊時即已明白具結指稱：「所以我回想起……被告與我發生性行為都沒帶保險套」、「被告因為自稱尺寸過大，所以一般保險套戴不下，從……發生第一次性行為就沒戴，……，他不曾戴過保險套」等語（見他卷第19頁、第65頁）；嗣於本院審理時亦仍同樣證稱：我差不多是在100 年8 月底、9 月左右與被告發生第一次性行為，有時候可能1 天很多次，有時候3 、4 天1 次，或者是1 個禮拜1 次都有可能，但被告跟我發生性行為時，從來沒有配戴過保險套，唯一的一次是在100 年底左右，我跟被告問說你為什麼都不戴保險套，被告才作勢要戴，結果說戴不下去，後來還是沒有戴保險套；我不想要懷孕，所以會想要使用保險套，但因為被告非常不習慣戴保險套，所以我也就沒有要求他，況且我從來沒想過他有病等語（見本院卷第52頁、第55頁、第56頁反面）。經核證人楊○晴歷次所為指訴情節，顯均係就自己如何與被告發生親密性關係之過程而為證述，內容詳盡而未見矛盾，已見其所言不虛；加以證人楊○晴確經體檢發現業已感染與被告系出同源之HIV 病毒，又如上述，甚且被告嗣於偵查及本院審理時，亦有坦言確曾有與告訴人楊○晴發生過性關係無誤（見本院卷第23頁反面），在在足以補強證人楊○晴上開指訴確有憑據，值以採信。另有關於被告謝○林與告訴人楊○晴2 人第一次未配戴保險套而發生性關係之時間，既經告訴人楊○晴於本院審理時當庭證述明確，是起訴書就此部分之時間認定，稍有未合，應予更正。
㈤、被告固辯稱：我在跟告訴人發生性行為時，都有配戴保險套；我從以前開始就有配戴保險套而為性行為之習慣云云。但查：
⒈被告謝○林雖一再爭執自己從以往開始就有配戴保險套之習
慣云云，但依其個人戶政資料查詢結果顯示（見他卷第10頁），其上業已清楚記載被告在與其前妻李○恩之夫妻關係存續期間內，尚曾於100 年1 月26日與李○恩共同生育一女。
是其所辯以往即有配戴保險套而為性行為之習慣云云，顯已不攻自破。
⒉其次，被告謝○林於本案偵查甫始之際，原是陳稱：於100
年10月間，我跟我前妻租的房子遭警察搜索，導致無法居住，我就請楊○晴租一間房子給我，我雖然有於100 年10月至
101 年5 月間跟她住在同一間房子裡，但並沒有發生任何關係，楊○晴對我的指訴不實在云云（見他卷第19頁）。嗣經偵查檢察官當庭表明將依告訴人之指訴而勘驗被告之生殖器究有無入珠特徵，被告便改稱：「（是否仍堅稱沒有與楊○晴發生性行為致傳染HIV 給她？）我要改稱我有與她發生性行為」、「我有戴保險套，因為我有入珠，沒有注意到破裂，所以傳染給她」、「（她說你沒有戴保險套與她發生性行為，有何意見？）我有戴」云云（見他卷第64至65頁）。及至本院審理時，其又再先後供稱：「因為第一庭開完之後，我是受良心的譴責，所以才會承認有與告訴人發生性關係」、「我的意思是指在發生性行為時，並沒有注意到保險套已經破裂，有兩次在脫掉保險套時發現保險套已經破掉」、「我是有入珠沒有錯，但是每一次性行為之後，我都會檢查保險套」云云（見本院卷第23頁反面至第24頁、第61頁反面）。衡之趨吉避凶、推諉卸責原為人之本性，若非被告因見偵查檢察官業已當庭裁命將要定期當庭勘驗其生殖器之外觀，其自知難以遮掩曾與楊○晴發生過親密關係，又豈會有上開峰迴路轉之答辯態度。而由被告於偵查中先是否認未曾與告訴人發生過性關係；嗣見證據明確、無從抵賴，旋即改稱曾有發生過性關係但始終全程配戴保險套；甚至是翻稱其係在發生性行為時，疏於注意保險套破裂各云云，在在益徵其所辯反覆不一，避重就輕，亟欲卸責之情，躍然甚明。
㈥、被告再辯稱：楊○晴先前在伊跟李○恩討論離婚時，就已經知道伊染有HIV 病毒，但楊○晴仍然繼續自願與之發生性關係云云。惟其就此所辯，明顯核與上開告訴人楊○晴臉書網頁上有關被告謝○林之留言及告訴人楊○晴之回覆內容相左，是否可信，自非無疑。況且，證人即被告之前妻李○恩於本院審理時業已當庭清楚證稱：伊當初在與被告離婚時，根本還不知道被告有罹患HIV 病毒，是等到離婚之後，無意間看到被告專門用來看愛滋病所使用的黃卡，伊才知道被告已經得病，當時伊也有擔心自己及小孩的身體健康，但檢驗結果都正常，沒有發現HIV 病毒等語在卷（見本院卷第60頁正反面）；另證人即為被告擔任離婚見證人之甲○○亦於本院審理時，到庭證稱：被告先前有打電話通知我去永福路那裡簽離婚協議書，當時在場的人就是我、被告還有一個不認識的女生，一共只有3 個人，那個女生在旁邊走來走去，有可能是被告的老婆，但被告當時並沒有跟任何人提到他有感染
HI V病毒的事情等語無誤（見本院卷第58頁正反面）。證人李○恩既係在與被告謝○林離婚之後，始自行發現謝○林染有HIV 病毒，則於此情況下，楊○晴又要如何早於其等2 人協談離婚之際，便事先預知上情？顯然不合邏輯時序。是被告辯稱：伊跟李○恩協調離婚時，楊○晴就有在場聽到伊跟李○恩說有感染HIV 的事情云云，顯屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈦、被告復辯稱：我跟我第一個前妻離婚後，真的忘記了自己有罹患HIV 病毒的事情，是後來楊○晴跟我說要分手，我才又想起來自己有得到HIV 病毒的事情云云。然後天免疫缺乏症候群（Acquired Immunodeficiency Syndrome ,簡稱AIDS，又稱愛滋病），係指愛滋病毒（HIV ）侵犯人體免疫系統所引發的疾病，因一旦感染後，將會使人體喪失抵抗病原之免疫能力，甚至進而喪失性命，故一般人莫不聞之色變；尤以被告復係經由監所之正式體檢程序後得知上情，此為其個人親身經歷之人生重大事件，要難輕言忘懷。是其事後辯稱忘記自己感染HIV 病毒云云，顯屬狡展，本院已難採信。微論被告於本院準備程序及審理時，又有先後自承：我是在桃園監獄入監時，經由抽血檢察發現感染HIV 病毒，感染的原因我也不知道，後續並沒有定期去接受治療；後來出監之後，我去殯儀館上班，有過正常的生活，我有調整自己的心態、覺得我跟正常人沒有什麼不獨，而且我也沒有病毒感染症狀發生，所以才沒有去接受後續治療；我知道我罹患HIV 病毒時，就一直告訴我自己說我是正常人等語（見本院卷第25頁、第64頁），益徵被告確實明知自己業已感染HIV 病毒而無遺忘或失憶之情形，否則其又何必要調整自己之心態以面對未來人生？是被告就此所辯，顯然悖離事理常情，本院不能採憑。
㈧、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第2 項分別定有明文。又危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為，危險性行為之範圍標準第2 條亦有規定。
㈡、查被告謝○林與告訴人楊○晴原為同居男女朋友，係事實上夫妻，此業據其等2 人於本院審理時證陳明確，是被告與告訴人彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。其次，被告謝○林隱瞞自己業已感染HIV 病毒之情事，竟未配戴保險套，而以性器官直接接合之方式與楊○晴為性行為，致楊○晴因此感染人類免疫缺乏病毒，既如前述，顯係故意對告訴人楊○晴實施身體上之不法侵害。是核其所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項之罪。又被告所為雖同時該當於家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依上開規定予以論罪即為以足。起訴書漏未說明被告與告訴人2 人間具有家庭成員關係，容有未洽，應予補充。
㈢、被告謝○林藉由與楊○晴從事危險性行為之方式，致使傳染
HIV 病毒於人，因其已可預見楊○晴可能因此遭受HI V病毒之感染，卻仍執意為之，主觀上自不能謂非有使人受重傷之故意，固應同時該當於刑法第278 條第1 項之普通重傷罪。
然按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，於96年7 月11日修正時，即因著眼於考量此係對於健康之重大不治或難治傷害，爰予提升刑度，而使與刑法重傷害罪相平衡，此由觀諸該條規定之立法理由自明，循此自足見上開條例第21條第1 項確為刑法第278 條第1 項之特別規定無誤，是依特別法優於普通法之法律競合關係，應依上開條例第21條第1 項之規定予以論處即足，併此敘明。
㈣、再者，被告先後多次以事實欄所載之方式，隱瞞而與楊○晴進行危險性行為，因係於密切接近之時間及地點實施，且侵害同一被害人楊○晴之法益，並係出於同一之目的所為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而論以單純一罪。
㈤、本院審酌被告明知身染人類免疫缺乏病毒，竟仍出於一己之貪嗔愛慾，蓄意隱瞞上情而未採取任何安全防護措施，貿然與婚外同居女友楊○晴從事危險性行為，致令楊○晴因而感染人類免疫缺乏病毒，終日惶惶不安，家庭關係失和，人生實已難能再彩，所生危害至深且鉅；而其犯後非但未能坦白承認錯誤，反而一再飾詞隱過，又不積極尋求告訴人楊○晴之諒解或賠償其所受之損害，犯後態度更是難謂良好，經兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 馮昌偉法 官 呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅婷中 華 民 國 104 年 1 月 5 日附錄論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。