臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度簡上字第172號上 訴 人即 被 告 劉得煌選任辯護人 湯偉律師上列上訴人即被告因毀損案件，不服本院中華民國104 年5 月1日104 年度壢簡字第424 號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：103 年度調偵字第623 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉得煌因受謝連賓委託處理桃園縣觀音鄉（已改制為桃園市觀音區，以下從舊制）○○段000 地號土地買賣事宜，為圖上揭地號土地順利點交予買受人謝銘芳，明知未經桃園縣觀音鄉○○村0 鄰○○00號（聲請簡易判決處刑書誤載為青埔14號，下稱系爭建築物）屋主廖阿木之同意，於民國102 年
9 月26日上午10時30分許，竟基於毀壞他人建築物之犯意，雇用不知情之挖土機司機將系爭建築物越界坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之部分拆毀，致令不堪使用。
二、案經廖阿木訴由桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決參照）。查，證人即告訴人廖阿木於警詢時所述內容，核與本院審理中證述大致相符，是證人廖阿木於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無不同，揆諸前揭說明，並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，是其於警詢時所為之陳述，既與本院審理時所述並符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之
2 規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人廖阿木於警詢之指述無證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照）。查，證人廖阿木、謝連賓、謝銘芳於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且證人廖阿木已於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，證人謝連賓、謝銘芳部分則未經被告或辯護人聲請傳喚，堪認被告捨棄對證人謝連賓、謝銘芳行使詰問權，則上揭證人於檢察官偵查作證中經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，證人謝連賓於警詢之證述屬傳聞證據，然當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故有證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉得煌固坦認於事實欄所載時、地，雇工拆除告訴人廖阿木使用之系爭建築物，然矢口否認有毀損之犯行，辯稱：系爭建築物早已因年久失修而無法遮風蔽雨以供人居住，非刑法上所稱建築物。其次，依本院84年度訴字第930 號民事判決所示，系爭建築物坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，告訴人並非系爭建築物所有權人，伊是就坐落於
756 地號土地之建築物拆除。縱使伊有拆除，主觀上非出於故意，僅有過失，核與刑法第353 條第1 項之要件不符云云，被告之辯護人辯稱：本件系爭建築物四處雜草叢生，呈現斷垣殘壁之景，無法供人日常生活之用，應非刑法上所稱建築物，是被告縱有拆除之舉，亦非刑法第353 條第1 項所處罰之行為。其次，共有人若有房屋坐落於其他共有人分得之土地上，該房屋所有權人負有拆除之責，依本院84年度訴字第930 號判決所示，被告之委託人係分得桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，因此系爭建築物歸屬被告委託人所有，縱系爭建築物非屬被告之委託人所有，被告之委託人亦有權代為拆除，被告實無毀損之故意。再者，被告所拆除之範圍並非位於告訴人分得之土地上，顯見告訴人僅就自宅部分保存，對於自宅以外之部分，係同意拆除，因此本院84年度訴字第930 號判決方會記載「被告（即本案告訴人）建物均位於紅色部分，不會分割致占用原告土地」。末以，進行民事訴訟費日耗時，被告不及受法院或其他機關援助，本件應有自助行為之適用而阻卻違法云云。經查：
㈠、桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為告訴人與謝連賓所共有，嗣謝連賓訴請法院裁判分割前揭土地，告訴人分得面積
409 平方公尺土地，謝連賓分得面積1,075 平方公尺土地，告訴人分得之土地新編為桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號，謝連賓分得之土地仍舊為桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號，嗣謝連賓復將其所有之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地出賣予謝銘芳與李文鳳乙情，業據證人謝連賓於偵查中結證稱：伊○○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權人，後來過戶給謝銘芳，所以登記所有權人已經是謝銘芳等語（見偵卷，第41頁），證人謝銘芳於偵查中結證稱：伊透過被告向謝連賓購買桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地等語（見偵卷，第65頁），且有土地登記第二類謄本、本院84年度訴字第930 號民事判決正本、桃園縣中壢地政事務所土地所有權狀等在卷可稽（見偵卷，第7 頁、第17頁、第24頁正面至25頁反面、第47頁、第60頁），堪以認定。
㈡、系爭建築物為未辦理保存登記（第一次所有權登記）之建物，長久為告訴人所使用且經本院於分割共有物之前案判決中認定屬告訴人所有，經地政事務所人員實施鑑界後，系爭建築物坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○○○○ ○號土地，受謝連賓委託處理桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地買賣事宜之被告於102 年9 月26日上午10時30分許，雇用不知情之挖土機司機將系爭建築物坐落於桃園縣○○鄉○○段000 地號土地之部分拆除等情，業據被告於警詢及偵查中供稱：伊受謝連賓委託處理桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，該地號土地經過鑑界有1 棟舊屋，伊很確定房屋坐落於756 地號土地，伊就於102 年9 月26日上午10時30分許雇怪手將它拆除。102 年6 月間就有請人鑑界，廖阿木認為地上物是他所有，如果再次鑑界結果，地上物位於756 地號土地，伊就可以自行拆除，後來經鑑界後結果相同，廖阿木希望再次鑑界，伊不同意，所以請人拆除等語（見偵卷，第3 頁反面、第41頁；調偵卷，第70頁），證人即告訴人廖阿木於偵查及本院審理中結證稱：102 年7 月21日測量時，建築物部分在75
6 之1 地號土地，只有一小部分在756 地號土地，系爭建築物是伊父親建的，沒有所有權證明，伊一直住在裡面等語（見偵卷，第65至66頁；本院卷，第47頁正面），證人謝連賓於偵查中結證稱：7 月21日鑑界時有發現756 地號土地有建物，建物有一部份在756 地號土地，一部份在756 之1 地號土地，比較多在756 之1 ，一小部分在756 地號等語（見偵卷，第65頁），復有委託書、門牌編釘證明書、台灣自來水公司繳費證明、本院上開民事判決、現場照片、戶籍謄本、台灣電力公司桃園區營業處函、桃園縣中壢地政事務所中地測字第00000000000 號函、中地測字第0000000000號函等在卷可憑（見偵卷，第11頁、第21至25頁反面、第48至49頁、第51至59頁；調偵卷，第29頁），洵堪認定。
㈢、被告聘請怪手司機拆除系爭建築物坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地部分，縱使主觀上認定係告訴人之建物越界建築，亦應循正當法律程序解決，豈可在擁有事實上處分權之告訴人未同意下，逕自雇工拆除越界部分，其有毀壞建築物之故意，至為明灼。固然，被告辯稱曾徵得告訴人同意云云，並聲請傳喚證人謝銘芳到庭證明，惟告訴人於本院審理中結證稱：102 年9 月26日上午10時許重新測量完畢，伊就向被告說房屋在84年法院判決時就存在很多年了，被告說要把廚房拆掉，伊就報警，警察向伊要資料，伊回去另一個家拿資料，返回現場後，廚房已經被拆掉等語（見本院卷，第46頁正面），對告訴人此部分證述內容，被告於本院審理中供稱：告訴人所述之過程正確，伊當時準備要交地給新地主謝銘芳，怎麼能夠再等告訴人等語（見本院卷，第49頁反面），顯見被告趁告訴人返家拿取資料而不在現場之際，趁機委託他人拆除系爭建築物坐落於桃園縣○○鄉○○段000 地號土地部分，衡諸常理，苟被告確曾徵得告訴人同意拆除，告訴人豈會報警，甚且，被告果持有告訴人同意拆除之證明，不論係書面文件或證人，被告更應在有公正第三人之警方同在現場之情形下，等待告訴人拿取資料返回現場後，當面與告訴人確認俾保障自身權利，斷無貿然拆除之理，足見被告係害怕遭告訴人阻攔，方趁告訴人離去現場之際，迅速雇工拆除，是被告所稱得到告訴人同意乙節，應屬臨訟置辯之詞，委無可採，其聲請傳喚證人謝銘芳，亦無調查必要。
㈣、被告及辯護人固以前揭情詞置辯，然查：①刑法上所稱之建築物，指定著於土地之一種工作物而言，此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之起居者而言（最高法院22年上字第269 號判例意旨參照）。毀壞建築物罪，係指對於建築物之物質上加以破壞，致其效用之全部或一部喪失者而言。附著房屋之牆壁，既為房屋之重要部分，如有毀壞，則不論其為全部或一部，苟因此致該房屋原來效用之全部或一部喪失，均應以該罪既遂論（最高法院24年上字第2253號判例意旨參照）。依卷附現場照片以觀（見偵卷，第56至58頁），系爭建築物外觀上為四合院平房，上有屋簷，四周有牆壁且有門扇，自具備遮蔽風雨及供出入之功能，況告訴人設籍於其內，有前揭戶籍謄本及繳費證明在卷可證，系爭建築物可供生活起居之用甚明，屬刑法所定義之建築物無訛。而系爭建築物之牆壁遭被告雇工拆除後，自外即可透視建築物內部情形，且因此失去遮風蔽雨及生活起居功能，自已達效用一部喪失之程度。②縱使系爭建築物部分坐落於原為謝連賓所有之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，其越界部分亦不當然歸屬土地所有權人謝連賓所有，僅係謝連賓或繼受取得之謝銘芳得循民事途徑請求告訴人拆除越界部分爾，此非難以理解之事，不需具備高深法學素養，被告實難諉稱不知，豈會誤認越界建築部分所有權歸屬謝連賓，進而認定自己有代為拆除之權。③民法上自助行為固得阻卻其違法性，惟因該自助行為係針對為保全受不法侵害之權利，不待該管公務員之救濟，而以己力為權利保全之行為，其規範目的在補公權力無法及時介入之不足，故其要件極為嚴格，須有自助意思、須為保全自己之權利、須其情事急迫而有實施自救行為之必要、須限對於債務人之自由予以拘束或財產施以押收或毀損、不逾越保護權利所必要之程度，始可阻卻違法。本件被告既已知悉告訴人對於系爭建築物坐落範圍存有爭議，自應循法律途徑謀求解決，縱使尚須耗費時日，導致遲延交付土地予買受人而須賠償違約金或擔負遭受解除契約風險，此較諸告訴人所承受之建築物遭受破壞之損失而言，因建築物具有價值較高之特性，且供告訴人使用，一旦遭受毀壞，告訴人除受有財產損失外，尚可能因此無處安居，其承受之不利益顯然較大，被告所為實逾越保護自身權利之必要程度。況被告於本院審理中供稱：告訴人於
102 年7 月表示要複測，要伊等他，所以伊等告訴人兩個半月等語（見本院卷，第49頁正面），顯然被告已就鑑界問題與告訴人交涉相當時日，在在證明並不存在任何急迫情形。從而，被告行為與自助行為之要件尚屬有違，自不得據此主張阻卻違法。④被告對於拆除系爭建築物之事實，主觀上知悉且有意使之發生，核屬故意無訛，所辯稱誤認有權拆除云云，屬有無刑法第16條適用之範疇。另刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100 年度台上字第156 號判決意旨參照）；被告為具備一般智識之成年人，且從事房地產買賣仲介，有其名片在卷可佐（見偵卷，第12頁），其對於任意拆除他人建築物為法律禁止之行為，豈會不知，故本件無從認定被告有不可避免之法律錯誤，或存有減輕其刑之事由。
㈤、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪。被告雇用不知情之挖土機司機毀壞系爭建築物，為間接正犯。原審同本院上開認定，以被告所為事證明確，援引刑法第353 條第1 項、第41條第1 項前段等規定，審酌被告以告訴人之建築物占用他人土地為由為本件犯行，與無端毀壞他人建築物之惡性尚有不同，以及被告之犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生危害、未與告訴人和解、否認犯行之犯後態度等情狀，量處有期徒刑6 月，並說明易科罰金之折算標準為新臺幣1,000 元折算1 日，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞否認犯罪而提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬法 官 張宏任不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜中 華 民 國 104 年 12 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第353條（毀壞建築物、礦坑、船艦罪）毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。