臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度原易字第21號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝雲誥
李軍璇上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9745號、103 年度偵緝字第893 號、103 年度偵緝字第913 號），本院判決如下：
主 文謝雲誥共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案謝雲誥所有之犯罪所得共計新臺幣拾玖萬零陸佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李軍璇共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝雲誥與李軍璇前為夫妻（於民國91年3 月8 日離婚），竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於
101 年12月8 日，在桃園市龍潭區（改制前為桃園縣龍潭鄉，下同）中興路395 號，共同向從事房屋仲介業務之張永宏佯稱欲委託其出售李軍璇之母李美雲及李阿珠、李義龍、李鎮呈等人所有位於桃園市復興區（改制前為桃園縣復興鄉，下同）色霧鬧段180 地號等數筆土地（下稱系爭土地）以變現，並以李軍璇之兄李義龍住院急需醫藥費為由，向張永宏借款應急，表示待系爭土地出售後即可還款等語，李軍璇並提供其保管之系爭土地所有權狀正本，謝雲誥則向張永宏表示已取得土地所有權人之同意，藉以取信張永宏，致張永宏陷於錯誤，誤認謝雲誥、李軍璇有權變賣系爭土地，且於變賣後即有資力償還借款，遂陸續自101 年12月8 日起至101年12月16日止，出借款項共新臺幣（下同）18萬元。嗣張永宏多次要求提出系爭土地所有權人委託出售之授權書，均未獲置理，始知受騙。
二、謝雲誥意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意，於
103 年2 月7 日晚上8 時許，在劉心瑩位於桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號住處門口，向劉心瑩佯稱因車輛拋錨，急需修車款，否則無法從桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市）回到桃園市復興區高義里，並承諾翌日即會還款等語，使劉心瑩陷於錯誤，誤信謝雲誥有償還意願，當場交付3,
100 元予謝雲誥；謝雲誥於103 年2 月8 日晚上8 時許，接續前揭犯意，再向劉心瑩表示因汽車更換零件尚需7,500 元，並承諾於103 年2 月9 日歸還全部款項等語，劉心瑩因而在上開住處門口，再出借7,500 元予謝雲誥。嗣謝雲誥未依約還款，且避不見面，劉心瑩始知受騙。
三、案經張永宏、劉心瑩訴由桃園市政府（改制前為桃園縣政府，下同）警察局龍潭分局、平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告謝雲誥、被告李軍璇及其辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、實體部分：
㈠、事實欄一部分：
1.上揭事實欄一部分，業據被告謝雲誥於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院審原易字卷第54頁正面、原易字卷一第44頁正面、卷二第126 頁正面），核與證人張永宏於本院審理中之證述大致相符（詳下述），復有被告謝雲誥、李軍璇於101 年12月10日簽立之5 萬元借據（下稱5 萬元借據）、被告謝雲誥於101 年12月31日簽立之20萬元借據（下稱20萬元借據）、系爭土地所有權狀影本在卷可稽（見102 年度偵字第20284 號卷第20至40頁），足認被告謝雲誥之任意性自白與事實相符，堪予採憑。
2.訊據被告李軍璇矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我只有跟張永宏借5 萬元，我沒有跟張永宏說請他幫我賣土地，我交土地權狀正本給張永宏的原因是請他找人租土地種東西云云；辯護人則為其辯以：李軍璇否認於借錢時，出示土地權狀，並且以處分該權狀所表彰之權利作為借錢的條件，且向張永宏借錢時，李軍璇帶著小孫子，不可能親自處理借錢之細節，且家中事情一向由謝雲誥出面處理，縱使李軍璇出現在向張永宏借錢之現場，但其不清楚謝雲誥向張永宏借錢之細節，事後李美雲亦表示李軍璇確曾支付李義龍之醫藥費，李軍璇既誠實告知李義龍之病情，且將借得的款項用於李義龍身上，事後雖未能依約償還，僅係民事糾紛，無涉詐欺犯行云云。經查：
①證人張永宏於警詢中證稱：101 年12月8 日晚上8 時朋友介
紹謝雲誥及李軍璇到我家找我，謝雲誥及李軍璇誆稱李軍璇的哥哥李義龍因重病需要龐大的醫療費用，跟我說要託我賣土地要跟我借錢，借的錢就在土地賣掉後，他們再從裡面扣除；他們有給我土地所有權狀總共20筆以及地籍謄本，所有權人有李美雲15筆、李鎮呈2 筆、李阿珠1 筆、李義龍1 筆；101 年12月24日下午4 時許，謝雲誥及李軍璇有來我家，我請他們去協調地主簽立土地委託授權書，約定101 年12月30日要請地主來我家簽立土地委託授權書都沒有來，我是一直連絡不到謝雲誥及李軍璇通知地主來簽名，才發現被詐騙等語（見102 年度偵字第20284 號卷第14至15頁）；於102年10月31日檢察事務官詢問時證稱：我是房屋仲介人員，被告兩人透過朋友介紹找我說他胞兄住院缺錢，要賣土地籌錢，我有先借他錢讓他周轉，被告說賣了土地再還我錢，101年12月8 日起到101 年12月16日為止，陸續向我借了將近10次，有簽兩張借據，一張5 萬、一張25萬元（按應為20萬元），我都是在中興路395 號震撼專業房屋店內拿錢給他，被告約定買賣契約簽好後給我們處理，賣掉就可以還錢，但是因為土地所有權人一直都沒有來簽授權書，所以我沒辦法幫他賣，之後被告再來借錢我也不借了，之後就沒見過他，他也不接電話；之所以同意借這麼多錢，是因為李軍璇說他哥哥李義龍生病、快要宣告不治，急需用錢，他是朋友介紹，而且他說要賣土地，後面有還款能力，我原本也不認識他；李軍璇有拍他哥哥照片給我看，還有醫院藥單，都是拍在手機拿給我看一下；李軍璇原本給我的都是所有權狀正本，但我只○○○區○○○段○○○ ○號的權狀正本1 張，其他的後來給他拿回去，這些土地都是原住民保留地，只能賣給原住民，被告他們開價是一坪要賣500 元；被告一開始說要土地買賣，等要授權時，聯絡他們過來都沒有過來等語（見102年度偵字第20284 號卷第62至63頁）；於103 年7 月15日檢察事務官詢問時證稱：我和謝雲誥不認識，是他說親戚在80
4 醫院住院病危急需用錢，要賣土地變現，並帶土地權狀過來，確實有委託我幫他賣地，我想說之後從土地價金中扣除借款，才同意借款，不然我根本不認識他，不會同意借錢給他；我有客戶要買山上的地，我有把握可以將土地順利出脫，甚至我自己將土地買下來抵債也可以；當時根本沒有談到出租的問題，跟我談土地之事都是謝雲誥跟我談，李軍璇只有在旁附和說要賣土地，被告2 人並未委託我幫他們出租土地；當初有請被告謝雲誥、李軍璇及土地所有權人簽土地買賣授權書，但他們一直沒有簽給我，後來他們要再借錢就不借給他們了，之後電話聯絡就不接電話了；被告2 人兩三天就來借一次，一次借1 、2 萬元支付醫藥費，20萬元借據是借了10幾次累積的錢，每次都是被告2 人一起來，沒有謝雲誥單獨來跟我借錢的狀況；孫明雄就是當初介紹謝雲誥來找我的朋友，他可以證明被告謝雲誥有要委託我賣地，並向我借錢，謝雲誥第一次來找我借錢時他在場等語（見103 年度偵緝字第913 號卷第55至56頁）；於本院審理時證稱：我原本不認識謝雲誥、李軍璇，是朋友介紹來我們店裡，他們兩人因為沒有錢要用到錢，一起拿土地權狀來店裡說要變賣土地，謝雲誥說他的妻舅生病要看病；被告兩人一起來店裡，謝雲誥提起要借款，當時李軍璇站在謝雲誥旁邊，兩人一起來借錢，每隔一兩天就來借一次，大部分時間都是兩人一起來，兩人都有來拿過錢，兩人都應該還錢給我；兩人一起來借錢時，有拿親戚傷重住院的證明，李軍璇沒有講到借錢的原因，都是謝雲誥講，李軍璇都是站在旁邊看，她知道謝雲誥在借錢；我會同意借錢給被告二人，是因為被告二人有要出售土地，如果被告二人沒有要出售土地，單純因為親戚重病，我不會借錢給他們，因為完全不認識；被告提供的土地權狀裡面有很多人的名字，被告表明這些人都有同意，還有帶我們去山上看過李軍璇的媽媽跟土地，如果謝雲誥跟李軍璇實際上沒有獲得土地所有權人的授權讓他們可以變賣土地，我不會願意借錢給他們，他們借錢的用途並不重要，重要的是他們有提供權狀讓我將來可以變賣土地；謝雲誥說銷售這些土地後，再從銷售土地的價金裡面去扣掉他的借款；我實際借給被告謝雲誥跟李軍璇的款項大概是18萬元，我一開始就知道被告謝雲誥提供的土地權狀都是原住民保留地，當初我有原住民的朋友要買山上的土地，所以當時若被告可以簽委託書的話，我一定可以賣出去。被告謝雲誥從來沒有說要出租土地，而且如果被告是要出租的話，我就不會同意借錢給被告，因為我拿不到利益；後來我一直要被告提出授權書，被告一直推辭，後來被告就把所有權狀正本都拿回去，他說要拿回去另外跟其他人借錢，只留一張正本給我，後來我就聯絡不上被告等語（見本院原易字卷二第3 頁正面至第
4 頁正面、第5 頁正面至第6 頁正面、第7 頁正反面、第10
6 頁正反面）。②證人孫民雄於檢察事務官詢問時證稱：101 年12月間謝雲誥
、李軍璇帶一個小孩子來我家找我，我不認得謝雲誥，但他自稱我之前在大溪分局擔任員警時認識我，他表示有一批土地要賣，並出示了一疊土地權狀給我看，希望我可以幫他賣，同時希望我能借他5,000 元，我跟他說我沒有辦法幫他賣土地，也無法借他5,000 元，但是可以幫他介紹一個從事房地產仲介的朋友幫忙他，當天下午我帶被告2 人去張永宏店裡，介紹他們認識，我請張永宏先借他5,000 元，之後他們就自己去談，我就離開了，但是我每天都會去張永宏那裡聊天，之後有1 、2 次有遇到被告2 人在張永宏店裡；帶被告
2 人去時，謝雲誥當時確實有委託張永宏賣地，如果沒有要賣土地的話，張永宏不可能會借他錢，因為他們根本不認識，張永宏是因為之後賣地就有價金可以清償借款，才會借他們錢，那一批地如果賣掉，張永宏初估約有5 、6 千萬元，光是仲介佣金就有2 、3 百萬元；謝雲誥在最後一次要借4萬元，張永宏沒有借他，從此之後他就消失了，我還有幫忙聯絡謝雲誥，但電話打了10幾次都沒人接等語（見103 年度偵緝字第913 號卷第60至61頁）。
③觀諸證人張永宏上開歷次證述，其對於因友人孫民雄之介紹
始認識被告2 人，被告2 人表示欲委託其出售系爭土地，並以被告李軍璇之兄李義龍病重為由，向其借款應急，表示待系爭土地出售後即可還款，其遂自101 年12月8 日起至101年12月16日止，陸續借款予被告2 人等語，前後證述一致，且與證人孫民雄上開證述互核相符，具有相當之可信性。
④被告2 人向證人張永宏表示要委託其出售系爭土地時，未取得系爭土地所有權人之同意：
⑴被告謝雲誥於本院準備程序時供稱：我老婆（按即被告李軍
璇）的哥哥當時在醫院急救，我們急著要用錢，可是籌不到錢，如果單純向張永宏借錢，借不到錢，所以才跟他說有土地委託他出售，讓他願意借我錢；借款的時候有說以後會委託張永宏出售土地等語（見本院審易字卷第54頁正面、本院原易字卷一第89頁正面），顯見被告謝雲誥為向證人張永宏借款，確曾向證人張永宏表示要委託其出售系爭土地甚明。⑵然證人李美雲於檢察事務官詢問時證稱：我名下○○○區○
○○段山上有10幾筆土地，都與其他親戚共有，我從來都沒跟李軍璇說過要賣地，我沒有要賣地的意思；我沒請謝雲誥、李軍璇他們賣土地，也沒有要賣土地來籌醫藥費等語（見
102 年度偵字第20284 號卷第85頁）；於本院審理時證稱：我在桃園市○○區○○○段有土地，我沒有跟李軍璇說請她把土地拿去賣掉或租給別人賺錢，我不知道101 年12月間，謝雲誥拿了我的土地權狀（按即102 年度偵字第20284 號卷第22頁、第28至40頁權狀）去向別人借錢，謝雲誥沒有帶朋友來找我說要買土地的事情；我兒子李義龍在000 年00月0生病住院，他住院的醫療費用是我出的，我在醫院照顧李義龍時，李軍璇有在龍潭的804 醫院，拿2 至3 萬元給我，家裡當時沒有什麼收入，但沒有考慮過把我名下的土地出租、出賣或是做其他處理，因為土地都是持分的，很多人的名字等語（見本院原易字卷二第88頁反面至第90頁反面），核與被告謝雲誥於偵查及本院準備程序中自承：李美雲沒有委託我與李軍璇出售土地；我在跟張永宏說要委託他出賣我岳母的土地前，並沒有先問過我岳母是不是同意我賣土地等語（見103 年度偵緝字第913 號卷第40頁、本院原易字卷一第44頁反面）；被告李軍璇於偵查中自承：借款時有拿李美雲的土地權狀正本1 張給張永宏，跟張永宏借錢之前好像就有影印給他，幾張忘記了，當時權狀都是我保管；給張永宏權狀，讓他放心借款給我；（問：李美雲有無委託你幫她出售或出租土地？）沒有談到這個，（問：為何未徵得地主同意就拿權狀予張永宏說要出租？）當時急用，且我有和母親商量過了，（問：到底有無和母親商量？）有，但她尚未同意等語（見103 年度偵緝字第893 號卷第30頁、第19頁）相符一致。顯見，被告2 人持系爭土地所有權狀正本向證人張永宏表示要委託其出售系爭土地時，並未取得系爭土地所有權人之同意。
⑤綜核上情，被告2 人與證人張永宏本不相識，被告2 人是否
有權出售系爭土地，攸關證人張永宏決定是否出借款項予被告2 人，概此影響證人張永宏對於被告2 人之償還能力、償還意願及還款財源等借款風險之評估，此由被告謝雲誥自承：如果單純向張永宏借錢，借不到錢，所以才跟他說有土地委託他出售，讓他願意借我錢等語（見本院審原易字卷第54頁正面）即可為證，然被告2 人未經土地所有權人即證人李美雲同意，本無權出售系爭土地，卻持系爭土地所有權狀正本，向證人張永宏佯稱欲委託其出售系爭土地變現，且於變現後即可償還借款等語，自屬施用詐術，致使證人張永宏對於是否出借款項一事為錯誤之評估決定，誤認其等有權出售系爭土地，且於日後代為出售系爭土地後，被告2 人即有資力清償借款，因而陸續借款18萬元，被告2 人自始即有詐欺取財之主觀犯意甚明。
⑥被告李軍璇固辯稱其僅有在向證人張永宏借款5 萬元時有在
場云云，而卷內5 萬元借據中有被告2 人之簽名，20萬元借據中固僅有被告謝雲誥之簽名（見102 年度偵字第20284 號卷第20至21頁），然證人張永宏於本院審理時證稱：謝雲誥每次都是借1 至2 萬，借款太多次，李軍璇幾乎都有在場；（問：為何第一張借據上面有謝雲誥跟李軍璇的簽名，第二份借據上面只有謝雲誥的簽名？）第二次簽借據時，謝雲誥跟我約在交流道下面，當時只有謝雲誥來，最後1 次要借2萬元，但我沒有給他，簽5 萬元借據後，之後借款的過程，李軍璇有時候有出現，有時候沒有出現；實際借給被告謝雲誥跟李軍璇的款項大概是18萬元，這18萬元借款的原因是因為被告謝雲誥妻舅生病住院的費用；有時候是兩人一起來，有時候是謝雲誥來，都拿醫院住院的照片、處方籤，如果18萬元沒有還，我會跟謝雲誥跟李軍璇兩人追討，因為當時兩人有一起來店裡面等語（見本院原易字卷二第106 頁正面、第4 頁反面至第5 頁正面、第7 頁正面），是被告李軍璇固然僅在5 萬元借據上簽名，然其在簽立5 萬元借據後之借款過程中，仍有與被告謝雲誥一同到場，借款之名目又均係為了支應其兄李義龍之醫藥費，且有出示李義龍住院之照片、處方籤予證人張永宏觀看，自應認證人張永宏係借款18萬元予被告2 人。而被告謝雲誥簽立20萬元借據當日，被告李軍璇固未一同到場，然當日證人張永宏已不同意再行出借2 萬元款項予被告謝雲誥個人，故尚難僅以20萬元借據上無被告李軍璇之簽名，遽認被告李軍璇僅向證人張永宏借款5 萬元或僅在簽立5 萬元借據時在場；佐以，被告謝雲誥於本院審理時先證稱：我跟張永宏並不是一次借得5 萬元，李軍璇只有在我寫5 萬元借據的那次有一起到張永宏家云云，然其後又改稱：李軍璇也有去好幾次，只是她都在音響店那邊，跟張永宏沒有講到話，只有點個頭而已等語（見本院原易字卷二第121 頁反面），益徵證人張永宏證稱被告李軍璇幾乎都有在場，係借款18萬元予被告2 人等語，應可採信。
⑦被告謝雲誥固於本院審理時證稱：（問：李軍璇隨你前往張
永宏住處時，是否明確的知道你就是要替李軍璇及其娘家向張永宏借錢供李義龍治療疾病？）沒有，我剛跟張永宏碰面的時候還沒有跟李軍璇講。（問：整個借錢的過程李軍璇都不知道你在做什麼事嗎？）是隔了幾天之後她才知道我要去跟張永宏借錢；李美雲的土地權狀是要簽20萬那張借據時，我才拿給張永宏的云云（見本院原易字卷二第120 頁正面、第123 頁正面），惟被告李軍璇於偵查中自承：借款時有拿李美雲的土地權狀正本1 張給張永宏，跟張永宏借錢之前好像就有影印給他，幾張忘記了，當時權狀都是我保管；我有和張永宏借款，給他權狀讓他放心借款給我等語（見103 年度偵緝字第893 號卷第30頁、第19頁）、於本院準備程序時自承：我有說李義龍住院，需要醫藥費；我有提供土地所有權狀正本給張永宏，權狀正本一直都放在我這邊等語（見本院原易字卷二第59頁反面至第60頁正面），其所述已與被告謝雲誥上開證述明顯不符。再者，系爭土地之所有權狀正本既係由被告李軍璇保管，衡諸常情，土地所有權狀正本為表彰土地所有權人享有不動產權利之重要文件之一，如要將權狀正本交予他人，當會謹慎為之，且會清楚詢問交付權狀之目的為何，被告李軍璇既僅係暫時保管系爭土地所有權狀之人，在被告謝雲誥將權狀正本交予證人張永宏時，自無可能放任被告謝雲誥任意處理而毫不置喙，是被告李軍璇既提供其所保管之系爭土地所有權狀正本，與被告謝雲誥共同向證人張永宏佯稱欲委託出售系爭土地變現，再向證人張永宏借款，表示待土地變現後即可還款，其與被告謝雲誥確有詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔。是被告謝雲誥證稱被告李軍璇未參與其向證人張永宏借款之過程，且其係事後單獨拿土地所有權狀予證人張永宏云云，顯係迴護被告李軍璇之詞，不足採信。
⑧被告李軍璇固辯稱係委託證人張永宏出租系爭土地云云，惟
上開供述與證人張永宏、孫民雄前揭證述內容明顯不符，亦與被告謝雲誥於本院準備程序時供稱：我老婆的哥哥當時在醫院急救，我們急著要用錢，可是籌不到錢，如果單純向張永宏借錢，借不到錢，所以才跟他說有土地委託他出售，讓他願意借我錢等語（見本院審易字卷第54頁正面）相互矛盾，證人孫民雄更於檢察事務官詢問時證稱：謝雲誥沒有說要委託張永宏出租土地，山上的地沒有人要租等語（見103 年度偵緝字第913 號卷第62頁），益徵被告李軍璇辯稱係要委託證人張永宏出租系爭土地云云，難以採信。
⑨辯護人固辯以：依證人李美雲之證詞，被告李軍璇有將借得
的款項用以支付李義龍之醫藥費，並無詐騙行為云云，而證人李美雲固於本院審理時證稱：我在醫院照顧李義龍時，李軍璇有在龍潭的804 醫院，拿2 至3 萬元給我等語（見本院原易字卷二第90頁反面），然被告2 人未經土地所有權人同意，卻持系爭土地所有權狀正本，向證人張永宏表示欲委託其出售系爭土地變現，且於變現後即可償還借款等語，已屬施用詐術之行為，業經本院認定如前，故縱使被告李軍璇有將借得之款項用以支付李義龍之醫藥費，亦無礙其係對證人張永宏施用詐術，始借得款項之詐欺犯行之成立，故證人李美雲之證詞無從為有利於被告李軍璇之認定。
㈡、上揭事實欄二部分，業據被告謝雲誥於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院審原易字卷第54頁正面、原易字卷一第44頁正面、卷二第126 頁正面），核與證人劉心瑩於警詢、偵查及本院審理中證述之情節大致相符（見103 年度偵字第9745號卷第2 至3 頁、第30至31頁、第36頁、第44至45頁、本院原易字卷二第91頁反面至第93頁反面），足認被告謝雲誥上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢、綜上，本案事證明確，被告李軍璇上開辯詞不足採信，被告
2 人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條業於
103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」另依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，罰金刑數額上限為新臺幣3 萬元；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是上開條文修正後，將科處罰金之上限提高至新臺幣50萬元，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之規定予以論罪科刑。
㈡、核被告謝雲誥、李軍璇就事實欄一所為、被告謝雲誥就事實欄二所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告2 人就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告2 人就事實欄一所示犯行，均係本於詐欺取財之單一犯意，先後向證人張永宏詐取財物，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分割，應屬接續犯而僅各論以一罪，公訴意旨認被告謝雲誥就事實欄一所示犯行，應論以2 罪云云，尚有未恰。被告謝雲誥就事實欄二所示犯行，亦係本於詐欺取財之單一犯意，先後向證人劉心瑩詐取財物，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分割，應屬接續犯而僅論以一罪。被告謝雲誥所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、公訴意旨固僅敘及被告李軍璇與被告謝雲誥共同詐欺證人張永宏5 萬元部分，未敘及其餘13萬元部分，惟該部分與已起訴部分，因有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈤、被告謝雲誥前因搶奪案件，經本院以95年度訴字第50號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第1818號撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年6 月，再上訴後經最高法院以95年度台上字第6019號駁回上訴確定，於97年11月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，98年8 月1日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告謝雲誥於有期徒刑執行完畢後
5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥、爰審酌被告2 人正值青壯，不思以正途獲取財物，為貪圖一己之私，利用他人之信任而為詐欺犯行，致證人張永宏、劉心瑩受有財產損害，行為實屬不該，審酌被告謝雲誥為主導向證人張永宏借款之人，且前已有詐欺前案，復再為本件2次詐欺犯行，所為實有不該，惟念其犯後終能坦承犯行，尚非全無悔意；被告李軍璇矢口否認犯行，態度不佳，且被告
2 人迄未賠償證人張永宏所受損失，被告謝雲誥固與證人劉心瑩簽立和解筆錄，卻未依約履行等情，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。
㈦、沒收部分：
1.被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2 條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨），被告謝雲誥既於本院審理時自承：我向張永宏總共借18萬元，是由我開口借錢等語（見本院原易字卷二第119 頁反面、第120 頁反面），應認被告謝雲誥係實際取得詐騙款項18萬元之人，是就事實欄一所示詐欺犯行之犯罪所得，被告謝雲誥應沒收18萬元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.就事實欄二所示詐欺犯行之犯罪所得共1 萬600 元，被告謝雲誥固曾於104 年5 月8 日與證人劉心瑩達成和解，同意賠償證人劉心瑩共1 萬6,550 元（含詐騙金額1 萬600 元），有和解筆錄在卷可佐（見本院原易字卷一第47頁），然被告謝雲誥迄至本案言詞辯論終結時，均未依約賠償，業據被告李軍璇供陳在卷（見本院原易字卷二第124 頁正面），因被告謝雲誥未實際返還證人劉心瑩，自仍應宣告沒收犯罪所得
1 萬600 元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈧、按被告謝雲誥為事實欄一所示之行為後，刑法第50條規定於
102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行，修正前該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後規定乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰後，失其原得易科罰金或易服社會勞動之利益。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定。被告謝雲誥就事實欄一所示詐欺犯行，所宣告之刑不得易科罰金，就事實欄二所示詐欺犯行，所宣告之刑得易科罰金，上開不得易科罰金部分與得易科罰金部分，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定，不合併定其應執行刑，附此敘明。
㈨、公訴意旨略以：被告謝雲誥與被告李軍璇共同向證人張永宏借款5 萬元，被告謝雲誥復單獨向證人張永宏借款20萬元云云，並以借據2 張為證。惟證人張永宏於本院審理時證稱：
第二張簽的20萬借據，當初有說是包含第一張的5 萬元，所以借款總額不可能超過20萬元，我實際借給被告謝雲誥跟李軍璇的款項大概是18萬元；因為搬家多次，很多資料都不見了，沒有留存其他借款文件等語（見本院原易字卷二第6 頁反面至第7 頁正面、第105 頁反面），被告謝雲誥則於本院審理時證稱：101 年12月我向張永宏借錢，前前後後分很多次總共借18萬等語（見本院原易字卷二第119 頁反面），因證人張永宏就其借款予被告2 人之數額，未能提出證據以供核對，依罪疑惟輕原則，自僅能以被告謝雲誥自承其向證人張永宏借得之款項18萬元，作為認定證人張永宏出借之款項，因已屬犯罪事實之減縮，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
339 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第28條、第47條第
1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 張明道法 官 蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧文琦中 華 民 國 105 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第 339 條 （普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。