臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審智訴字第4號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 唐明輝上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20832 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文唐明輝意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實ㄧ、唐明輝係以「g0000000」帳號透過電腦設備在「露天拍賣網站」網頁刊登拍賣訊息之賣家，其明知：
㈠如附表一所示之商標圖樣，分別係日商任天堂股份有限公司
及瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於附表一「指定使用之商品類別」欄所示之商品，現均仍於商標專用期間內，不得未得各該商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於如附表一所示註冊商標之商標，或於類似之商品，使用相同於如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或於同一或類似之商品，使用近似於如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得明知他人所為之仿冒商標商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、或輸入。如附表三編號
1 所示之物出現如附表ㄧ編號5 所示之商標圖樣，足使消費者誤認上開物品係香奈兒公司所生產、銷售。如附表三編號
3 所示之物內所儲存如附表二編號6 、7 所示之遊戲軟體透過「DS遊戲機」掌上型遊樂器（下稱DS遊戲機）執行後，在顯示螢幕上將出現如附表二「侵害任天堂公司商標權圖樣」欄所示之相應商標圖樣（即附表一編號1 至4 所示之商標圖樣），足使消費者誤認上開遊戲軟體係日商任天堂公司所生產、發行、銷售。
㈡美商任天堂公司及日商任天堂公司（合稱任天堂公司）所製
作之DS遊戲機內配備有偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣是否存在「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘若遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人即任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。如附表三編號1 所示之R4轉接卡如於插置DS遊戲機，於回應DS遊戲機之偵測信號時，會送出與日商任天堂公司如附表一編號1 至4 所示註冊商標圖樣相同之「追跡圖形」數位資料，顯示於DS遊戲機之顯示螢幕上，以此規避DS遊戲機之防盜拷措施，並使DS遊戲機誤以為上開R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行如附表二所示之遊戲軟體，故上開顯示之「追跡圖形」，用以表明為任天堂生產或授權生產之意思，而屬偽造之準私文書，而上開R4轉接卡，即屬著作權法第80條之2 所定義之規避防盜烤措施之器材，於未經任天堂公司合法授權之情形下，不得提供公眾使用。
㈢如附表三編號3 所示之盜版光碟內所儲存之如附表二所示之
遊戲軟體，係任天堂公司所享有著作權之電腦程式著作，依世界貿易組織協定自民國91年1 月1 日起，於中華民國管轄區域內生效，皆為受我國著作權法保護之著作物，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，或將侵害著作財產權之重製物予以散布。
二、詎唐明輝基於明知為他人仿冒商標商品而販賣、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、未經合法授權提供公眾使用破解防盜拷措施之器材，行使偽造準私文書之單一集合犯意，先於不詳時、地，先向某真實姓名年籍不詳之大陸淘寶網站賣家，分別以價格不詳之代價，購入如附表三編號1 所示之未經香奈兒公司同意或授權之物，及以新臺幣（下同）150 元之代價購入而取得如附表三編號2 所示之未經任天堂公司之同意或授權之物；又透過網際網路連結至不特定網站，下載由某真實姓名年籍不詳之人所散布之驅動程式及未經任天堂公司同意或授權之附表二所示之遊戲軟體等著作（含商標）後，重製儲存在電腦硬碟內，再使用電腦燒錄機、空白光碟等燒錄所需設備及物品，擅自重製上開著作於如附表三編號3 所示之光碟中。復自103 年5 月間某時起至103 年7 月25日下午3 時24分許為警查獲為止，在桃園市○○區○○○街○ 號4 樓之3 住處內，利用電腦設備連結網際網路，以賣家「g0000000」之帳號，在「露天拍賣網站」網頁，分別：
①以每1 個99元之價格，刊登販賣如附表三編號1 所示之物之
訊息，將如附表三編號1 所示之物出售予不特定人牟利，而以此方式販賣如附表三編號1 所示之物至少1 件，進而侵害香奈兒公司之商標專用權，足以生損害於香奈兒公司。
②以每1 個160 元至500 元不等之價格，刊登販賣如附表三編
號2 所示之物並附如附表編號3 所示之物之光碟重製物之訊息，將如附表三編號2 、3 所示之物出售予不特定人牟利，而以此方式販賣上開物品至少1 件，而提供公眾使用可破解任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施之器材，並進而侵害任天堂公司之著作財產權。又買家於購得如附表三編號2 所示之R4轉接卡後，透過DS遊戲機執行，在顯示螢幕之影像畫面將會呈現表示由任天堂公司授權製造或由其提供之相關授權文字相關授權文字之準私文書，足以生損害於任天堂公司。嗣於
10 3年6 月12日某時，任天堂公司員工王慧茹佯裝買家在露天拍賣網平台以220 元之價格購得如附表三編號1 所示之R4轉接卡1 個（內含附如附表三編號3 所示之物之光碟重物1片），復於同月15日上午8 時許至上午9 時許間，在某地利用中國信託銀行自動櫃員機轉帳匯款220 元至華南銀行樹林分行戶名「唐明輝」帳號000000000000號之帳戶，因而查知上情，報警處理，並於103 年7 月25日下午3 時24分許，在唐明輝上址住所內，經警持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票查獲，當場扣得如附表三所示之物，並請鑑定，始查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告唐明輝所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第7-9 頁、第84頁、第89-90頁，本院卷第28頁背面、第33頁），核與告訴人任天堂公司之告訴代理人楊蕙怡、徐宏昇律師分別於檢察官訊問及本院準備程序時時之指述相符（見偵字卷第89-90 頁，本院卷第
29 頁 ），復有內政部警政署保安警察大隊第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品目錄對照表、賣家「g0000000」於露天拍賣網站平臺拍賣網頁列印、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、任天堂DS遊戲機插入/ 未插入遊戲卡匣顯示任天堂公司註冊商標「Nintendo」（追跡圖形）之開機畫面、任天堂DS遊戲機防盜拷措施之工作原理、鑑定人賴麗玉於103 年9 月5 日出具之鑑定證明書、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊查獲：唐明輝為反商標法案查扣物品市值估價表、露天拍賣網站結帳明細列印（收件人王慧茹匯款資料）、中國信託銀行自動櫃員機匯款交易明細單、會員帳號「g0000000」戶名「唐明輝」露天會員資料、查扣物照片、如附表二所示之遊戲軟體之著作權證明文件表暨其著作權證明文件、徐宏昇律師事務所於
103 年9 月1 日出具之鑑定意見書等在卷可稽（見偵字卷第12-13 頁、第15-16 頁、第22-34 頁第47-49 頁背面、第54-7 3頁、第86-87 頁、第111- 131頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」，依「世
界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9 條第1 項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約(The Berne Convention for the ProtectionofLiter ary and Artistic Works）」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而日本國為世界貿易組織之會員國，則本件日本遊戲光碟，依著作權法第4 條第2 款之規定，亦應受我國著作權法之保護。查本件附表二所示之遊戲軟體著作，係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，為外國法人即任天堂公司享有著作財產權，依前開世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，日本國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護，合先敘明。
㈡按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。是擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝不論有無被害人公司名稱及授權生產文字，如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。又按如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪（最高法院95年度台上字第1705號、96年度台上字第1387號判決意旨參照）。查本件被告主觀上既知悉附表三編號1 所示之R4轉接卡於DS遊戲機進行偵測後，在顯示螢幕會呈現表示由任天堂公司授權製造或由其提供之相關授權文字，已如前述，而該等文字足以對外表示如附表三編號2 所示之R4轉接卡、編號3 所示之盜版光碟內之如附表所示之遊戲軟體均係任天堂公司授權生產之一定用意證明之準私文書，被告竟予以出售而交付，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，揆諸上開說明，被告此部分行為應成立刑法第216 條、第210 條、第220 條第2項之行使偽造準私文書罪。
㈢論罪科刑：
⒈核被告唐明輝所為，就販賣如附表三編號1 所示之物，係犯
商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪；就販賣如附表三編號
2 、3 所示之物，係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施設備罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪；就重製如附表三編號3 所示之物，係犯著作權法第91條第3 項、第2 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權。
⒉被告販賣如附表三編號1 所示之物，其輸入、持有、陳列等
低度行為，為販賣之高度行為所吸收；販賣如附表三編號2所示之物，該輸入之低度行為，為提供公眾使用之高度行為所吸收；重製如附表三編號3 所示之物，並散布或意圖散布而持有，其持有及散布之低度行為應為重製之高度行為所吸收；又偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人意旨就被告重製並進而意圖散布而持有如附表三編號3 所示之物，認被告係涉犯著作權法第91條之1 第3 項之意圖散布而持有擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，惟參諸上開說明，其持有、散布行為應為重製行為所吸收，不另論罪，且因基本社會事實同一，本院並於準備程序時告知被告涉犯法條，被告訴訟防禦權已受保障，爰依法變更起訴法條。
⒊再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第3937號判決、95年台上字第4686號判決意旨參照）。查，本案被告自103 年5 月某日起至103年7 月25日下午3 時24分許為警查獲止，在利用電腦設備透過網際網路連結，以賣家「g0000000」之帳號在「露天拍賣網站」網頁，販賣附表三所示之物之販賣行為，時間緊密，地點相同，以相同之方式持續進行，未曾間斷，是被告上開犯販賣仿冒商標商品、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、違法提供公眾使用規避防盜拷措施設備、行使偽造準私文書等犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認各係包括一罪之集合犯，均應各以一罪論。又被告以一行為同時觸犯上開數罪名，且同時侵害日商任天堂公司及香奈兒公司享有之如附表一所示商標權，及日商任天堂公司享有之如附表二所示著作財產權，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟方法侵害他人著作財產權罪處斷。
⒋爰審酌被告為貪圖己利，竟即以重製及販賣之方法而侵害商
標權人、著作財產權人之利益，併損及我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取，惟兼衡其於本案所生危害輕重、所販賣之商品數量，犯罪後坦承之態度，且與告訴人香奈兒公司、任天堂公司達成民事和解，分別有香奈兒公司告訴代理人薈萃商標協會有限公司主任賴麗玉於103 年12月23日以薈台字第0000000000號所發函文及任天堂公司於104年6 月22日所陳報之刑事陳報狀等在卷可佐（見偵字卷第14
3 頁，本院卷第34-36 頁），並勘酌被告自承為碩士畢業，現受僱從事教學服務業、需扶養1 年幼子女、與家人同住（本院卷第33頁）等ㄧ切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣另被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有
被告前案紀錄表1 紙在卷可憑（見本院第13頁），符合刑法第74條第1 項第1 款之要件，其因一時輕忽，偶罹刑典，於犯罪後已表悔意，且與告訴人香奈兒公司、任天堂公司達成和解，告訴人任天堂公司代理人徐宏昇律師亦具狀表示願表示同意給被告緩刑機會請求（見本院卷第34頁），本院審酌上情，以被告犯後頗具悔意，經此次偵、審暨科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
㈤按商標法第98條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定
，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體標章權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第
3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號刑事判例意旨、最高法院98年度台上字第5238號判決意旨可資參照）。查，本件扣案如附表三編號1 、2 所示之物及編號3 所示之物內如附表二編號6 、7「檔案名稱」欄所示之遊戲軟體，因同屬侵害他人商標權之商品，雖著作權法及商標法均有沒收之規定，惟依前示義務沒收主義自應優先於採職權沒收主義之意旨，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收；如附表三編號3所示之物內如附表二編號1 至5 、8 、9 「檔案名稱」欄所示之遊戲軟體，均係被告犯著作權法第91條第3 項之罪所持有之物，不論是否屬被告所有，均依著作權法第98條但書規定沒收。
四、起訴書第8 頁附表編號3 「檔案名稱」欄所示之「大航海時代DS .nds 」遊戲軟體，業據告訴人任天堂公司告訴代理人徐宏昇律師於本院準備程序時供述表示非任天堂公司之遊戲軟體著作，此與告訴人鑑定結果亦同，有前揭鑑定意見書在卷可證（見偵字卷第136 頁，本院卷第29頁）。是上開遊戲軟體之著作權，既非告訴人任天堂公司所有，檢察官又未與舉證上開遊錢軟體是否為受保護之著作權，無法證明被告確有侵害上開遊戲軟體之著作權，依罪疑唯輕原則，爰作有利於被告之認定，此部分犯罪即屬無法證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人意旨既認此部分與前揭被告經本院論罪科刑部分有實質上或裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條、第310 條之2 、第454 條第1 項，商標法第97條、第98條，著作權法第91條第2 項、第3 項、第96條之1第2 款、第98條但書，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事審查庭 法 官 郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐珮綾中 華 民 國 104 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第 98 條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 2 萬元以上 25 萬以下罰金：
一、違反第 80 條之 1 規定者。
二、違反第 80 條之 2 第 2 項規定者。著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。