臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第533號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許明旺
李昆桓上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19673 號），被告於準備程序中就被訴事實為均有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之「台北士林地檢署」公印文壹枚、如附表編號1 至4 所示之手機肆支均沒收；又犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案之「台北士林地檢署」公印文壹枚、偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「臺灣省法務部特別執行署書記官識別證」各壹張、如附表編號1 至4 所示之手機肆支均沒收；又於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月，未扣案之「台北士林地檢署」公印文壹枚、扣案之「台北士林地檢署」公印文壹枚、偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「臺灣省法務部特別執行署書記官識別證」各壹張、如附表編號1 至4 所示之手機肆支均沒收。
甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案之「台北士林地檢署」公印文壹枚、偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「臺灣省法務部特別執行署書記官識別證」各壹張、如附表編號1 至4 所示之手機肆支均沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○與少年鍾○豪（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，另經臺灣桃園地方法院少年法庭處理）及真實姓名年籍不詳之成年人共組詐騙集團，共同基於三人以上、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書及特種文書之犯意，由該集團某不詳成員負責冒充公務員名義，撥打電話向不特定人施詐；待不特定人陷於錯誤成為被害人後，並由乙○○負責指派車手（即前往向被害人取款之人）配戴偽造之司法機關證件，假冒公務員出面交付偽造之司法機關公文書予被害人，以向被害人收取詐得現金，並於車手人力不足時，與甲○○、少年鍾○豪等擔任車手，向被害人收取詐得現金，足生損害於司法機關及公文書之公信力、正確性與被害人，嗣車手取款後再以面交之方式將詐騙所得款項交予所屬詐騙集團。乙○○、甲○○及少年鍾○豪與該詐騙集團成員，先後基於上開犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠乙○○於民國103 年8 月27日前某日，受所屬詐騙集團委託
，安排少年鍾○豪負責假冒公務員出面向被害人收取詐得現金之任務；該詐騙集團之身分不詳成員即於103 年8 月27日陸續冒用警察、檢察官之公務員名義，致電丙○○，佯稱丙○○涉及洗錢犯罪、需將郵局帳戶內之現金交付監管等情，致丙○○陷於錯誤，而於同年8 月27日16時許，自桃園市○○區○○路上之福林郵局提領現金新臺幣（下同）76萬5,00
0 元後，依照詐騙集團之指示至桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○路與介壽路口之陽明公園路口階梯處等候，少年鍾○豪遂依上開指示，於上開時、地與丙○○碰面，並佯稱其為檢察官之公務員身分後，交付詐騙集團所偽造冒用政府機關名義即「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」（上載有偽造之「台北士林地檢署」公印文1 枚）予丙○○收執，丙○○不疑有他，交付現金76萬5,000 元予少年鍾○豪，足以生損害臺灣臺北、士林地方法院檢察署之公信力、正確性及丙○○。然少年鍾○豪取款後即侵占入己，並未將此筆款項上繳予詐欺集團。
㈡乙○○、甲○○與少年鍾○豪所屬之詐欺集團成員，因少年
鍾○豪未將取得之贓款繳回，並認丙○○易於欺騙，竟計畫再次詐騙，遂由該詐騙集團之身分不詳成員，另於103 年8月27日21時許，再次撥打電話予丙○○，以上開相同之冒用檢警公務員名義等手法，對丙○○施用詐術，並指派乙○○、甲○○前往取款。嗣丙○○察覺有異，於同年8 月28日4時許撥打165 反詐騙專線後，至桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局桃園分局大樹派出所報案。嗣於同年8 月28日日9 時許，由該詐騙集團之身份不詳成員撥打電話予丙○○，以上開相同手法詐騙、要求丙○○提領現金108 萬元至桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市○○○街高架橋下交付。嗣經丙○○提款後，警方喬裝成路人在旁監控下，於同日13時5 分許，至桃園市○○區○○街○○巷○ 號前，乙○○配戴「臺灣省法務部特別執行署」之書記官識別證，佯冒其為書記官之公務人員身分後，並將詐欺集團所交付之行動電話交予丙○○，供假冒為檢察官之詐欺集團成員得以在電話中繼續對丙○○施行詐術，甲○○則在旁把風（即觀察他人動向、有無受到監控、偵查）並監視乙○○取款，乙○○並將攜有詐騙集團所偽造冒用政府機關即「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」（上載有偽造之「台北士林地檢署」公印文1 枚）提示丙○○，足生損害於臺灣臺北、士林地方法院檢察署之公信力、正確性及丙○○，乙○○嗣於丙○○通話時交付上開偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」並欲收取上開金錢時，喬裝成路人之警察黃仲玟等人即出面並表明身份逮捕乙○○、甲○○，彼等犯行因而未遂。
㈢詎警方執行上開逮捕乙○○現行犯之職務時，乙○○明知黃
仲玟等員警係依法執行職務之公務員，竟仍基於妨害公務之犯意，徒手攻擊黃仲玟，以此強暴方式妨害黃仲玟等員警執行公務，並造成黃仲玟受有四肢多處擦傷等傷害（涉犯傷害部分，未據告訴），嗣後仍為員警所制伏，甲○○亦於現場為警逮捕，並扣得偽造之臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗影本1 張、偽造之臺灣省法務部特別執行署書記官識別證1 張、如附表編號1 至4 所示之行動電話4 支及如附表編號5 、6 與本案無關之行動電話2 支。
二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、起訴及審理範圍：起訴書犯罪事實欄一、所載被告2 人與他人共組詐騙集團之模式（即前開事實欄一、㈠之前部分），核屬被告2 人參與過程之概論，非特定犯罪事實；本件檢察官起訴請求法院裁判之具體犯罪事實，為起訴書犯罪事實欄二、三所載（即前開事實欄一、㈠、㈡部分），業據檢察官於本院104 年6 月11日準備程序（當日筆錄第4 頁）、8 月13日準備程序（當日筆錄第4 頁）、105 年8 月12日簡式審判程序（當日筆錄第16頁）均確認無訛，是被告甲○○非在檢察官起訴如前揭事實欄所載一、㈠之行為主體範圍內，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，被告乙○○、甲○○被訴詐欺、偽造文書等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理。
三、按人民除現役軍人外，不受軍事審判，憲法第9 條定有明文。至於犯罪發生後，現役軍人身份發生得喪變更時，關於究由普通法院或軍事法院依法審判，自應本於審判時之程序規定決之。再軍事審判法第1 條於102 年8 月13日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月15日生效施行，其中同條第2 項第2 款則於000 年0 月00日生效施行，該條原規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判，但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，修正後該條規定為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，依「程序從新」原則，自應適用修正後即現行之軍事審判法第1 條之規定，以定本件是否依軍事審判法追訴審判。經查，被告乙○○於104 年3 月10日入伍服常備兵役軍事訓練，於104 年7 月2 日期滿結訓離營，此有國防部陸軍司令部104 年6 月8 日國陸人整字第1040015467號、6月9 日第0000000000號函各1 份在卷可考，是被告乙○○犯罪時及被發覺時即103 年8 月27日、103 年8 月28日均無現役軍人身份，且現在也非政府依法宣布之戰時，揆諸上揭規定及說明，自應由司法機關依據刑事訴訟法審判。準此，本院自應對於被告乙○○所犯上開罪責，依刑事訴訟法為據審判。
四、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理中自白不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢之指述、證人即承辦員警黃仲玟於103 年8 月28日職務報告內容所載情節均屬相符（見103 年偵字第19673 號卷第7 頁），並有被害人丙○○之郵局存摺影本、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄（起訴書漏載「搜索」，應予補充）暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、自被告乙○○、甲○○分別持用之門號0000000000、0000000000行動電話中LINE通訊軟體擷取之語音通話內容譯文、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院出具之診斷證明書各1 份、桃園市政府警察局桃園分局103 年10月22日桃警分刑字第1030043465號函1 份暨所附偵查報告1 份、現場勘查報告2 份、扣案物照片12張、員警黃仲玟傷勢照片4 張、LINE通訊軟體擷取通話內容照片8 張，以及扣案如附表編號1 至4 所示之行動電話
4 支、偽造之臺灣省法務部特別執行署書記官識別證、臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗影本（上載有偽造之「台北士林地檢署」公印文1 枚）各1 張在卷可資佐證，足認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2 人上開犯行，均足堪認定，皆應依法論科。
五、論罪與競合：㈠行使偽造公文書部分：
1.按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693 號判例意旨可資參照）。又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號刑事判決意旨可參），是該條規範目的，在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏均屬公印（文），揆諸上揭說明，已足生對於公務機關或公務員之信賴危險，為刑法法益保護之對象。經查，上開偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書2 紙上蓋印之「台北士林地檢署」（即起訴書第6 頁所稱之不詳印文，見偵卷第28頁、第29頁及第41頁）印文共2 枚，其全銜內容均與我國公務機關名銜雖然並非完全相符，但已經產生社會法益危險，更使被害人產生信賴而陷於錯誤，是應認均屬刑法第218 條第1 項所示偽造之公印文。
2.按偽造文書罪著重於保護公共信用法益，縱使偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍構成犯罪；且刑法上所稱「公文書」指公務員職務上製作之文書，與有無使用「公印」無涉。若由形式觀察，文書製作人為公務員，且文書內容是依公務員職務事項所製作，即使偽造之公文書所載製作名義機關不存在或該文書內容並非該管公務員職務所轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍屬偽造公文書；將偽造證書複印或影印，與抄寫或打字不同，其於吾人實際生活上可替代原本使用，被認為具有與原本相同之信用性。故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異（最高法院54年台上字第1404號、第1407號、75年台上字第5498號判例意旨法律見解參照）。經查，本案被告2 人先後用以行使之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」等文書，其名稱雖係被告所屬之詐欺集團所杜撰，實際上並不存在於法令與司法實務，然其上既然載有「臺灣臺北地方法院檢察署」、「案號」、「分案日期」、「主任檢察官李文忠」、「檢察官朱朝亮」、「案件種類」、「結案日期」、「偵查結果」、「再議結果」、「移送機關」、「羈押日期」、「被告丙○○」、「監管金額」等官署、職銜、分案、案由及案件進行之名稱與流程，一般人苟非熟知法律事務、偵查組織或業務運作，尚不足以分辨該等部門或文書是否實際存在，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，已生社會法益風險，是縱該等文書所載名稱、製作名義人與法令規定或司法實務運作上未完全吻合，而屬虛構或冒用，且外觀並無多種顏色，而屬單一色調之影本（見偵卷第41頁上方照片），惟揆諸首開說明，該等文書仍均屬偽造之公文書無訛。
㈡行使特種文書罪部分：
另按公務機關識別證，屬於品行、能力、服務相類證書之一種。經查，上開事實欄一、㈡所載扣案之「臺灣省法務部特別執行署」書記官識別證，由形式上觀之，外表明示係由法務部所製發，用以證明出示服務證者確屬在該機關任職服務之公務員，亦足造成社會信賴之法益風險，且故應屬刑法第
212 條規定之特種文書，被告乙○○、甲○○本於前揭犯意聯絡，由乙○○配戴前往取款，屬對外有自身為該公物機關之公務員之用意表示（甲○○雖僅在旁把風，然亦屬對於犯罪事實實現之支配貢獻，本於犯意聯絡及行為分擔，仍應歸責，共同正犯並詳後述）。是被告乙○○、甲○○之行為，自屬行使特種文書之行為。就此罪名起訴書漏未論及，惟經本院依法告知，並予被告2 人辯論、表示意見機會（見105年7 月7 日簡式審判筆錄第3 頁以下），足以保障被告2 人之訴訟權限，揆諸前揭說明，自應予以補充。
㈢加重詐欺罪及僭行公務員職權罪之適用說明：
本案發生前，刑法已於103 年6 月18日修正公布第339 條、第339 條之2 ，增訂第339 條之4 ，並自同日施行。增訂之刑法第339 條之4 第1 項第1 款規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之」，其立法意旨表明「行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1 款加重事由」等語，顯考量近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，是立法者認針對此種有別於傳統犯罪態樣之行為，若僅論以修正前第339 條詐欺罪責及法定刑度，實無法充分評價行為人之惡性，始增訂上開條文，將刑度提高至1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科10
0 萬元以下罰金。另刑法第339 條之4 第1 款之罪，祇須客觀上足使普通人民信其所冒用者為政府機關或公務員，有此官職，其罪即可成立。換言之，因該款規範之目的重在行為人冒充政府機關或公務員名義並以該冒用身份為有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒用政府機關或公務員之外觀施以詐欺行為，足以造成社會信賴及法益擴大損害之風險，其所冒用之政府機關名稱或公務員職銜，縱然與組織法規定不完全相符，仍無礙其不法認定。是被告乙○○於事實欄一、㈠之行為，及被告乙○○與甲○○於事實欄一、㈡之行為，其相關文書雖雖分別載有「台北士林地檢署」、「檢察署政務科」、「臺灣省法務部特別執行署書記官」等與組織法令不合之處，但彼等所為仍無礙其可罰性之認定，併此敘明。
㈣刑法第158條第1項仍有適用：
另按冒充公務員而行使其職權者，為刑法第158 條第1 項所定之僭行公務員職權罪。該條之保護法益，在於社會公共秩序之維護，是該條第2 項亦併同規定「冒充外國公務員而行使其職權者，亦同」，同此意旨。準此，行為人偽造公務員之識別證，或以一定行為對外表示為公務員行使職權者，已足紊亂社會公共安全秩序者，即足當之，縱所行使之文件或一定行為非法律上固有之權限，仍有該條之適用。再前開刑法第339 條之4 第1 款之罪，所謂行為人「冒用政府機關或公務員名義」施以詐欺行為之加重要件，實際上雖與刑法第
158 條第1 項冒充公務員而行使其職權罪之構成要件，可能有所重合，然兩者構成要件分別為「冒充公務員而行使其職權者」及「冒用政府機關或公務員名義犯之」，前者重在社會秩序與信賴風險，因而除有冒充公務員之行為外，尚應有行使職權之作用外觀，方足因之造成上開法益之風險；至上開加重詐欺罪所規定者，僅須冒用公務員名義即足，非必然有行使職權之外觀，且以政府機關名義亦足該當，側重財產法益之風險擴大及實現，兩者構成要件涵蓋之面向與保護法益之面向並非完全相同，亦無特別與普通關係。是被告乙○○於事實欄一、㈠、㈡之行為，及甲○○於事實欄一、㈡之行為，均冒用檢察官、書記官名義向被害人丙○○稱有監管洗錢犯罪之現金必要，已構成刑法第158 條第1 項之犯罪；縱另構成上開加重詐欺罪，為充分評價其等行為之不法與罪責，仍有依刑法第158 條第1 項宣告犯罪之必要，不因本案後述競合之結論即不同；至具體個案（如本案）因冒用公務員身分遂行犯罪行為，因而同時該當上開條文者，本得以競合之適用而避免雙重評價之疑慮，應予指明。
㈤公訴意旨就事實欄一、㈡部分，載以：「. . . 乙○○配戴
『臺灣省法務部特別執行署』之書記官識別證，假冒為公務人員，並將詐欺集團所交付之行動電話交予丙○○，供假冒為檢察官之詐欺集團成員得以在電話中繼續對丙○○行騙，甲○○則在旁把風並監視乙○○取款，乙○○並有準備偽造之『臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗』欲於丙○○通話結束後交予丙○○收執，然在丙○○尚在與詐欺集團通話時，喬裝成路人之警察黃仲玟等人即出面並表明身分欲逮捕乙○○、甲○○，乙○○、甲○○未取得款項而未遂」等語（起訴書第2 頁）。惟查，證人丙○○於警詢時，業已陳稱：於103 年8 月28日遭詐騙時（即前開事實欄一、㈡部分），對方「有拿臺灣臺北地方法院檢察署證物科偵查卷宗1張給我」等語（見偵卷第18頁背面），且被告乙○○、甲○○於該部分所為之行為計畫過程，仍與事實欄一、㈠相同，堪認被告2 人應已對上開偽造之公文書有一定之對外（證人丙○○）主張表示，以圖遂行詐欺取財，核屬行使之行為。且公訴意旨指明被告乙○○、甲○○就上開犯罪事實並涉及行使偽造公文書罪（起訴書第5 頁），僅係就構成該罪名之客體細節略有不同（公訴意旨以前開識別證為行使偽造公文書之客體），但此規範上「公文書」之抽象符合與否，無礙前揭犯罪事實及罪名之認定，併此指明。
㈥又依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，此所謂「成年人」，既無特別規定，依民法第12條規定，自係指已滿20歲之人。經查，就事實欄一、㈠所載之犯罪事實，共犯少年鍾○豪於共犯該部分之犯罪事實時雖屬14歲以上未滿18歲之少年，有其全戶戶籍資料查詢結果1 份在卷可按，然被告乙○○為00年0 月00日生，有其個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可佐。準此，被告乙○○於行為時（103 年8 月27日前某時、27日），非20歲以上之人，不屬上開法律規定之成年人，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈦競合：
1.事實欄一、㈠部分：核被告乙○○於事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339 條之4第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪，及刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪。其與所屬詐欺集團偽造公印文之行為，係偽造公文書之部分行為，其於偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○該部分之犯行，時空重疊合致，係以一行為犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、僭行公務員職權罪，行使偽造公文書罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。被告乙○○與少年鍾Ｏ豪與該詐騙集團及其他真實姓名、年籍不詳而負責偽造印文及公文書、撥打電話行騙之詐欺集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
2.事實欄一、㈡部分：⑴被告乙○○、甲○○於事實欄一、㈡所為，已對外表示行使
文書、自身為政府機關公務員之用意及施行詐術行為，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，及刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪，及刑法第216條、第212 條之行使偽造特種文書罪，以及刑法第158 條第
1 項之僭行公務員職權罪。上開被告乙○○、甲○○與所屬詐欺集團偽造公印文之行為，係偽造公文書之部分行為，其等偽造公文書、特種文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵另按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應
否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較（最高法院20年上字第第1789號判例意旨參照）且罪名之重輕，係以所犯法條規定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分則之加重或減輕，因屬法定本刑之規定，應以加重或減輕後之法定本刑為比較之準據外，若係刑法總則之加重，則屬科刑之範圍，於法定本刑之輕重不生影響，不得於加重或減輕後，始行比較（最高法院94年度台上字第67號判決意旨法律見解參照，該判決雖旨載闡述修正前牽連犯之規定，惟就「從一重處斷」之適用仍值參照）。本件被告乙○○、甲○○於事實欄一、㈡部分所為，時空重疊合致，而侵害國家、社會及個人法益，均係以一行為犯前開各該罪名，同屬以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪未遂處斷。被告乙○○、甲○○雖著手於詐欺取財之行為，但因員警據報到場監控查獲而未能得手，該部分犯罪尚屬未遂，是就其等所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告乙○○、甲○○及其他真實姓名、年籍不詳而負責偽造公印文及公文書、特種文書、撥打電話行騙之詐欺集團成年成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
3.被告乙○○於事實欄一、㈢所為，係犯刑法第135 條第1 項對於公務員依法執行職務時施強暴罪，起訴書雖於被告所犯法條部分漏未敘及此，而有未合，惟已於被告所涉犯罪事實欄載明被告乙○○「明知黃仲玟等人係依法執行職務之公務員，竟仍基於妨害公務之犯意，徒手攻擊黃仲玟，以此強暴方式妨害黃仲玟等警察執行公務」（起訴書第1 頁參照），是該部分業已起訴，僅為罪名漏載，且已予被告乙○○辯論、表示意見機會，足以保障被告乙○○之訴訟權限，本院自得加以審理，併此敘明。
4.被告乙○○所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、爰審酌被告2 人正值青年，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉，及信賴公務員執行職務之公權力，而以3 人以上合作、冒充公務員、行使偽造公文書、特種文書等方式，遂行詐欺取財犯行，傷害民眾對於公務員職務執行之信賴，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信，加深被害人及民眾對社會之不信任感，足以阻礙經濟流通，是被告2 人所為顯然應予非難。並考量彼等犯後能坦承犯行，態度尚可，調解成立後各自給付或未給付之情狀，再參酌被告2 人於本案所扮演之角色與分工如前，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段、被害人遭詐騙之金額，及被告乙○○自陳國中畢業、家庭經濟為勉持之生活狀況；被告甲○○自陳高中肄業、家庭經濟勉持之生活狀況（均詳見偵字19673 卷第8 頁、第12頁之受詢問人欄）暨素行等一切情狀，本於一般預防及特別預防之刑罰目的，於刑法第55條但書所定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之法定刑範圍內，各量處如主文欄所示之刑，並就被告乙○○所犯對於公務員依法執行職務時施強暴罪之罪諭知易科罰金之折算標準，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度及歲數增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，就被告乙○○所犯之不得易科罰金之罪部分定其應執行之刑如主文所示。
七、沒收或追徵：㈠按被告行為後，刑法第38條業經修正為：違禁物，不問屬於
犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1 項、第3 項亦經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且依新修正刑法第2 條第2 項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於
105 年7 月1 日公布施行（並含下述法條）。是被告所犯之罪，倘有沒收或替代剝奪不法得利措施（追徵），應適用10
5 年7 月1 日後之刑法。再沒收及追徵之相關措施雖經修正體例及新增條文，而自從刑移為獨立之法律效果；但沒收及追徵既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，且沒收仍有合併執行之規定（刑法第40條之2 第1 項參照），是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後及定應執行刑後併予宣告沒收，先予指明。
㈡中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自
105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條訂有明文，而該條文屬沒收之特別規定，並規範於刑法第十五章「偽造文書印文罪」專章，非屬前揭所稱「其他法律」之範疇，是關於偽造之署押仍應適用刑法第219 條之規定予以宣告沒收。經查：
1.犯罪事實欄一、㈠所載未扣案偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書其上偽造之「台北士林地檢署」公印文1 枚，屬上開法律明定具有社會信賴之法益風險應義務宣告沒收之客體，本院無從衡酌，自應依刑法第219 條之規定，宣告沒收之。至該偽造之公文書為被告乙○○供事實欄一、㈠犯罪所用之物，已交付予被害人，無發還被告再利用之危險，且非屬被告及其共犯所有或繼續實際支配之物，倘另行開啟執行繼續探知所在，無異徒使被害人另生程序繁雜勞累之苦，對於預防目的助益甚微，故不另宣告沒收。
2.犯罪事實欄一、㈡所載扣案之偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書其上偽造之「台北士林地檢署」公印文1 枚，同屬上開法律明定具有社會信賴之法益風險應沒收之客體，本院無從衡酌，仍應依刑法第219 條之規定，宣告沒收之。至上開「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」公文書1 紙，乃為警當場查扣，為被告乙○○、甲○○與詐騙集團為遂行該部分犯行所用之物，為達預防目的之必要，避免因發還被告再行持以犯罪及流通風險，認沒收之手段有助於上開目的之達成，且為最小侵害而無法益顯失均衡之情形，是依刑法第38條第2 項之規定，於被告2 人各該犯行罪名及刑罰後項下併予宣告沒收。
3.扣案之「臺灣省法務部特別執行署書記官識別證」1 張、如附表編號1 至4 所示之行動電話4 支，俱係被告2 人（詐騙集團）實際支配所有供本案犯罪所用之物，業據被告2 人於警詢時陳明在卷（見偵字19673 卷第9 、13頁），且起訴書就此亦於犯罪事實欄載明上開行動電話4 支供犯罪所用，並為被告2 人於本院準備程序時屢承無訛，應依刑法第38條第
2 項之規定，分別在各犯罪及刑罰之後諭知沒收。至附表編號5 、6 之行動電話，業據起訴書指明係被告2 人私人所用（起訴書第3 頁參照），且查無積極證據可認與犯罪之遂行有關，就該2 支行動電話爰不宣告沒收，併此指明。
㈢按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實
際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院104 年度台上字第3937號、3604號判決關此之法律見解均足參照。就被告2 人追徵與否，分述如下：
1.被告乙○○共同犯事實欄一、㈠所示犯罪利得不予宣告沒收或追徵：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。前揭新增訂刑法第38條之1 第
5 項、第38條之2 第2 項定有明文。且沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。第一項之變價、分配及給付，檢察官於必要時，得囑託法務部行政執行署所屬各分署為之。第一項之請求權人、聲請發還或給付之範圍、方式、程序與檢察官得發還或給付之範圍及其他應遵行事項之執行辦法，由行政院定之。新修正刑事訴訟法第473 條第1 項、第3 項及第4 項復有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是前揭新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1 第5 項參照）。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，縱有將來給付之情狀而未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。經查，被告乙○○共同犯如事實欄一、㈠所示之罪，其利得為76萬5,000 元，但經少年鍾○豪侵占，已如前述；且被告乙○○另與被害人丙○○成立調解，金額為25萬5,000 元，且經給付，有104 年度附民移調字第1038號調解筆錄、本院104 年12月30日辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1 份可參。縱不以被告該部分犯罪實際無所得為據（即經少年鍾○豪侵占），而以其所三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪等為由，考量彼等分工貢獻情形，將被害人丙○○受詐欺損失而交付之76萬5,000 以最低限度之共犯人數即3 人估算，各自所得應為25萬5,000 元（即76萬5,000 元÷3 ），核與被告上開調解並經給付之金額相同。再本件被害人或被告乙○○雖未另行陳報執行或給付之書面依據，然依前揭說明，縱客觀上未能完全給付，再予沒收或追徵，亦有過量執行、扣押，致生過度不利，及有礙更生、復歸社會，反致惡化刑罰目的之後果。揆諸前揭說明，爰不另為沒收或追徵，均併指明。
2.被告乙○○、甲○○共同犯如事實欄一、㈡所示之詐欺取財罪部分並無實際利得：
被告2 人就該部分詐欺取財罪既屬未遂，亦未因該部分其他犯罪事實而實際取得經濟上利益，認無就犯罪所得沒收或追徵之適用，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第135 條第1 項、第216 條、第211 條、第212 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第55條、第50條1 項1 款、第51條第5 款、第219 條、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
刑事審查庭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 林瑞芬中 華 民 國 105 年 9 月 9 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────┐│編號│扣案之手機（為免涉有另案偵查之可││ │能，部分隱匿，俾免判決公開致流傳││ │之虞） │├──┼────────────────┤│ 1 │NOKIA 手機（門號0000-000-***號）│├──┼────────────────┤│ 2 │NOKIA 手機（門號0000-000-***號）│├──┼────────────────┤│ 3 │NOKIA 手機（門號0000-000-***號）│├──┼────────────────┤│ 4 │NOKIA 手機（門號0000-000-***號）│├──┼────────────────┤│ 5 │三星手機（門號0000-000-***號） ││ │甲○○個人使用 │├──┼────────────────┤│ 6 │三星手機（門號0000-000-***號） ││ │乙○○個人使用 │└──┴────────────────┘