臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易字第1037號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 杜佳曄選任辯護人 簡長順律師
江松鶴律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第00
000 、19750 號），本院判決如下：
主 文杜佳曄犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、杜佳曄於民國102 年7 月15日，與岳昌宏及馬思平共同簽立「合作經營契約書」，約定其等共同出資經營址設桃園市桃園區（改制前為桃園縣○○市○○○路○○○ 號且係隸屬於「美的適藥業股份有限公司」（下稱美的適公司）集團下之家福聯合藥局（下稱家福藥局），合作經營期間自102 年8 月
1 日起至107 年7 月31日止，其中由杜佳曄佔股70％並負責所有店務營運管理且需配合執行總部（指美的適公司）之活動、管理要求，並由岳昌宏出面與美的適公司簽立合作契約，而由杜佳曄及馬思平擔任連帶保證人，且針對家福藥局之管理，需悉依美的適公司之合作店店務準則為之；而岳昌宏亦於同日即102 年7 月15日，以家福藥局負責人身分與美的適公司簽立「合作開店契約書」，雙方約定岳昌宏願參與美的適公司之合作體系以經營家福藥局，合作期間自102 年8月1 日起至107 年7 月31日止，期間由美的適公司授權岳昌宏從事合作店（即家福藥局）之經營管理及商品銷售販賣業務，合作店之商品、機器設備、營業收入均屬美的適公司所有之財產，岳昌宏僅為代管性質，而不具任何處分或授權之權，且家福藥局僅得陳列、寄放、寄賣或販售屬美的適公司商品清冊所列載之商品，並應於美的適公司交付訂貨商品時負責點收，又岳昌宏應將家福藥局每日營業收入於隔日下午
1 時30分前匯至美的適公司所指定該公司於華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）所開設帳號為000000000000號帳戶（下稱美的適公司帳戶），且此部分依岳昌宏與杜佳曄間之合作分工，係由杜佳曄負責將藥局每日現金營業收入匯至上開美的適公司帳戶；另針對家福藥局販售之健保藥物款項及商品銷售刷卡款等部分，美的適公司與家福藥局之合作經營者即杜佳曄、岳昌宏及馬思平間約定，由杜佳曄提供其向華南銀行以「家福聯合藥局杜佳曄」之名所申辦、帳號0000 00000000 號帳戶（下稱家福藥局帳戶），作為受領該等款項所用，並由杜佳曄將前開家福藥局帳戶之存摺及印鑑章交與美的適公司，由美的適公司負責統一受領前開各項收入款後，於扣除相關成本後之餘款中之80％，撥付家福藥局，再由杜佳曄、岳昌宏及馬思平依其等合約進行報酬分配。
此外，針對柯福順耳鼻喉科診所所開立之處方箋藥品費用，美的適公司與家福藥局及柯福順耳鼻喉科診所於102 年10月間約定，該診所處方箋於經具藥師資格之杜佳曄確認調劑後，待衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）將藥費撥款至前開家福藥局帳戶後，再由美的適公司結算將應撥款予柯福順耳鼻喉科診所之藥費，匯至該診所指定之銀行帳戶。是杜佳曄依其與岳昌宏間針對家福藥局之合作經營契約及其依約應配合美的適公司之管理要求暨家福藥局與美的適公司間之前開合作契約，其顯係以負責家福藥局之經營管理及販售屬美的適公司所有之商品及藥品，進而代收該藥局所售屬美的適公司所有之商品、藥品收入款項暨以其所申辦之前開家福藥局帳戶提供作為美的適公司受領該公司透過家福藥局所販售之健保藥物款項及商品刷卡款等工作內容，為其業務。
詎杜佳曄嗣因與美的適公司間就家福藥局之帳務有所糾紛，竟分別各為下列行為：
（一）於103 年8 月1 日至5 日間，意圖為己不法所有而基於業務侵占之犯意，將其本於業務管理家福藥局自103 年8 月
1 日起至同年月4 日止此期間所代美的適公司所收取持有之銷售收入現金新臺幣（下同）51,318元，拒依約匯入上開美的適公司帳戶，而予以接續侵吞入己；嗣於同年月5日，再承前開業務侵占犯意，先於該日向華南銀行申辦更換上開家福藥局帳戶之取款印鑑，使美的適公司無從領取該帳戶內屬美的適公司所有之營收款項，藉此使其得本於所有人地位而任意處分該帳戶內款項，復於美的適公司於同年月13日依法終止該公司與岳昌宏間之上開合作契約後之同年月15日，將美的適公司解約前就上開家福藥局帳戶內所有之營收款項1,161,174 元中之1 百萬元，侵吞入己。
（二）又杜佳曄明知家福藥局內所置放如附件一所示商品，於扣除如附件二所示商品及價值451 元之蜂膠牙膏後所餘總價合計1,758,337 元之其餘商品（下稱系爭商品），均屬美的適公司所有而寄置該藥局以供販售且係其本於管理家福藥局之業務所持有之商品，竟於同年8 月25日寄發存證信函予岳昌宏及馬思平以告知系爭商品業經封存後起，至10
6 年3 月15日本院偕美的適公司人員與杜佳曄共赴家福藥局當場盤點藥局內屬美的適公司所有之商品數量前此期間內之某日，意圖為自己不法所有而基於業務侵占之犯意，將系爭商品侵占入己，嗣並於該期間內陸續出售系爭商品中總價合計730,228 元之商品以為己牟利。
二、案經岳昌宏及美的適公司訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人岳昌宏及證人即告訴人美的適公司之代表人藍孟宏各於警詢時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告杜佳曄之辯護人於本院準備程序中既爭執證人岳昌宏及藍孟宏各於警詢所為陳述之證據能力，且證人岳昌宏、藍孟宏各於警詢中所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外作為證據之例外情形，自應認證人岳昌宏及藍孟宏各於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。經查，告訴人岳昌宏於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」已揭示上開文書，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院101 年度台上字第3581號刑事判決意旨可資參照）。查美的適公司所製作統計家福藥局至103年8 月5 日時之進貨明細與結存明細清單（見偵字18245 號卷第165 至190 頁反面），屬美的適公司人員依該公司出貨予家福藥局電腦資料所製作之紀錄文書，屬從事業務之人於通常業務上過程所製作之紀錄文書，且該等文書依後述理由，復查無顯有不可信之情況，依前開規定，當認有證據能力，是被告之辯護人為被告主張前開書證並無證據能力，即無理由。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承有與岳昌宏、馬思平簽立上開合作經營契約，惟矢口否認有何業務侵占犯行，針對其被訴侵占上開事實欄一、（一）所示款項部分，辯稱：因我認為告訴人美的適公司有自上開家福藥局帳戶多領款項，經我要求對帳遭拒，因此我才認為如再匯款至家福藥局帳戶會使帳目更不清楚，故而未依約匯款，另我之所以更換家福藥局帳戶印鑑，是因為美的適公司有不當提領之情，我為了防止美的適公司自該帳戶提領，方變更印鑑，我並無侵占之意云云；另針對其被訴侵占上開事實欄一、（二）所示系爭商品部分，則辯稱：
系爭商品迄今均放置在家福藥局，我並無拒絕盤點，更無將商品販賣之情，且系爭商品亦無告訴人美的適公司所稱2 百餘萬元之價值，我並無侵占系爭商品可言云云。經查，被告於如上開事實欄一、所示時間，確有與岳昌宏及馬思平簽立如上開事實欄一所述內容之合作經營契約書，並推由岳昌宏於如上開事實欄一所示時間，以家福藥局負責人身分與美的適公司簽立如上開事實欄一、所述內容之合作開店契約書，藉此合作經營家福藥局，且被告依約確需將其所經營管理之家福藥局每日營業收入，於翌日下午1 時30分前匯至如上開事實欄一所示帳號之美的適公司帳戶，並有將其所開立如上開事實欄一所示帳號之家福藥局帳戶之存摺及印鑑章交由美的適公司管理使用，又被告自103 年8 月1 日起至103 年8月5 日，確未依約按時將家福藥局之營收現金51,318元匯入前開美的適公司帳戶，並於103 年8 月5 日向華南銀行申辦更換上開家福藥局帳戶之取款印鑑並補發存摺，藉此阻止美的適公司領取上開家福藥局帳戶內之款項；再者，家福藥局內確置有屬美的適公司所有而由該公司交付寄置以供家福藥局販售之商品等情，業據被告於偵查抑或本院審理中供承在卷（見偵字18245 號卷第38至39頁，本院審易字卷第33至34頁，本院易字卷第44頁），且美的適公司業於103 年8 月13日依法終止該公司與岳昌宏間之上開合作契約，亦為被告於本院審理及被告與美的適公司間因本案所生之臺灣高等法院
106 年度上字第66號損害賠償事件之審理中所均不爭執，核與證人即告訴人岳昌宏前於偵訊中，就被告依約需將藥局每日帳款於翌日下午1 時30分前匯入上開美的適公司帳戶，且被告依約有將上開家福藥局帳戶之存摺及印鑑章交由美的適公司保管等情所為之證述（見偵字18245 號卷第37至38頁），以及證人即美的適公司人員陳淑敏於本院審理中，就被告依約確有於開立上開家福藥局帳戶後，將該帳戶之印鑑及存摺交與美的適公司會計葉菁蕙等情所為之證述（見本院易字卷卷一140 頁），情節大致相符，並有合作經營契約書、合作開店契約書、家福藥局執照及營業登記資料、上開家福藥局帳戶存摺及印鑑章影本、華南銀行104 年4 月17日函及該函所附上開家福藥局帳戶103 年8 月5 日之存戶印鑑更換申請書、美的適公司針對家福藥局自103 年8 月1 日至4 日間之營業彙總表各1 份在卷可稽（見偵字19750 號卷第7 頁反面至28頁、第75、87頁，偵字18245 號卷第16頁），並經本院依職權調閱前開民事事件案卷及判決確認無誤。是此部分事實，首堪認定。
二、就被告本於業務而侵占如上開事實欄一、（一）所示款項部分：
（一）被告確基於上開合作經營契約及合作開店契約對美的適公司與家福藥局所負之經營管理業務，而持有如上開事實欄
一、（一）所示各該款項：
1、被告確與岳昌宏等簽定上開合作經營契約以經營家福藥局，且岳昌宏亦與美的適公司簽定上開合作開店契約以使家福藥局加入美的適公司之經營體系，另被告於經營管理家福藥局期間，確需依約將藥局當日現金營收翌日下午1 時30分許前匯入上開美的適公司帳戶，且被告確有提供其所申辦之上開家福藥局帳戶之存摺及印鑑章供美的適公司使用等情，業經本院認定如上。而上開合作經營契約書中載明：被告與岳昌宏及馬思平係共同持有家福藥局之80％毛利分配，而由被告佔股（即毛利分配）70％，其等約定由岳昌宏出面與美的適公司簽立合作契約，其等間係以岳昌宏與美的適公司所簽立之合作契約作為其等權利義務之優先合約，且被告需配合執行總部（指美的適公司）之管理要求，被告之薪資依美的適連鎖體系之「門店人事薪資管理辦法」敘薪，且藥局管理一律依美的適總公司之合作店店務準則；另上開合作開店契約書中亦明載：合作店（指家福藥局）之商品、機器設備、營業收入等皆屬甲方即美的適公司所有之財產，乙方（指岳昌宏）僅為代管性質而不具任何處分或授權之權，甲方按合作店每月銷售商品之毛利額，依固定計算方式提撥經營委託金予乙方，有上開合作經營契約書及合作開契約書各1 份附卷可參（見偵字19750 號卷第7 頁反面至第8 頁所示上開合作經營契約書第3 、4 、5 條約定、第12、13頁所示上開合作開店契約書第13條第2 款、第16條第1 款約定）。另證人即美的適公司會計葉菁蕙於本院審理中結證稱：美的適公司每月會與合作藥局做結算、產出報表，然後再做營收減掉成本後之分配，只要是藥局產生的收入就是營收，主要就是藥品、商品的販賣收入，而藥品及商品都是屬於美的適公司，而非以賣斷之方式提供給藥局，針對藥局每天的現金營收，都要匯入美的適公司所指定的帳戶（指上開美的適公司帳戶），而針對門市藥局的信用卡刷卡收入，銀行撥付款則是入到上開家福藥局帳戶，家福藥局帳戶的存摺由我保管，印章則由美的適公司行政課人員保管，因為合約有說營收是屬於美的適公司的，所以只有美的適公司的人才有權提領上開家福藥局帳戶等語明確（見本院易字卷卷一第94頁反面至95頁反面）；又證人即美的適公司人員陳淑敏於本院審理中亦結證稱：上開合作開店契約書第13條第2款所載有關商品及營業收入均屬甲方即美的適公司所有之財產，乙方僅為代管性質之約定，在簽約時我們也有向被告做過說明，我們會針對該契約逐條逐項做重點說明，再請被告自己看，而針對上開家福藥局帳戶內之款項，依約定是由美的適公司的會計在管理，當初開該帳戶時是由美的適公司會計葉菁蕙帶被告去的，開完戶當天被告將該帳戶之印鑑及存摺交給會計，若被告無授權給會計，何以會將印鑑及存摺交給會計，當時因藥局需有登記負責人，而登記負責人一定要是藥師，所以才以「家福聯合藥局杜佳曄」之名義去開立該帳戶，並以該帳戶作為針對健保署的健保給付及一般消費者以信用卡繳費時之銀行撥款帳戶，被告並無權擅自提領上開家福藥局帳戶內之款項，因該帳戶內之款項均屬美的適公司所有，不屬被告個人等語甚詳（見本院易字卷卷一第137 頁及其反面、第140 頁及其反面）。證人葉菁蕙及陳淑敏針對家福藥局之現金收入、健保給付及銀行刷卡消費所撥入上開家福藥局帳戶內之款項實均屬美的適公司所有此節，既互核相符，且與前揭合作開店契約書第13條第2 款之約定文義全然相符，其等證述非但可信，更足採認為真。而被告為經營管理家福藥局，除將上開家福藥局帳戶之存摺及印鑑章交付美的適公司管理使用，更負有將該藥局每日現金營收於翌日下午1 時30分前匯入上開美的適公司帳戶之義務等節，業經認定如上，且依前揭契約中有關美的適公司與岳昌宏即家福藥局間之經營報酬分配約定、被告與岳昌宏間就家福藥局之毛利分配約定，以及家福藥局之現金收入暨匯入上開家福藥局帳戶內之款項均屬美的適公司所有營業收入此一經本院所認事實，更堪認家福藥局平時之現金營收及該藥局上開帳戶內之營收款項，均屬美的適公司所有，而非被告有權所得予逕自處分，且此亦為參與上開契約簽立，嗣更於上開合作契約履行期間，屢屢配合將家福藥局所收受之現金收入依約存至上開美的適公司帳戶並將以其名義申辦之上開家福藥局帳戶提供予美的適公司公司使用之被告，主觀上所清楚知悉，而無何事後諉稱不知之餘地。
2、家福藥局於103 年8 月1 日至同年月4 日間之現金營收為51,318元，既經本院認定如上，且上開家福藥局帳戶於10
3 年8 月7 日至14日間之帳戶餘額為1,161,174 元，亦有該帳戶交易明細1 份在卷可證（見偵字19750 號卷第82頁）；又承上所認，前開現金營收及帳戶款項均屬美的適公司所有，被告就該等現金營收及上開家福藥局帳戶內經他人所匯入之各該款項，至多僅係基於上開合作契約，而於從事藥局管理業務之際予以代收持有，抑或基於前開業務方以其名義所申辦之上開家福藥局帳戶所代為受領款項，其就該等現金收入或匯入款項，均無使用處分權限，亦堪認定。
（二）如上開事實欄一、（一）所示各該款項確遭被告基於上揭業務而予持有中所侵占：
1、上開家福藥局於103 年8 月1 日至4 日間之現金營收51,318元及上開家福藥局帳戶自103 年8 月7 日至14日間之帳戶餘額1,161,174 元，均屬美的適公司所有而非被告所得逕行提領處分，且被告於簽立上開合作契約之際，主觀上業就其僅係基於合作契約而得代收藥局現金收入或藉其名義所開立之上開家福藥局帳戶代為受領他人所匯入實屬美的適公司之營業收入等節，既經本院認定如上，則被告自亦知悉其就該等現金收入款或帳戶內之匯入款項，並無處分權限。而美的適公司於103 年8 月4 日及同年月5 日，均有寄送電子郵件催請被告依美的適公司之門市營業財務行政作業準則將該藥局現金收入依約匯入指定帳戶（即上開美的適公司帳戶），有電子郵件影本2 份附卷可證（見偵字19750 號卷第30頁及其反面），惟被告於103 年8 月
5 日仍均未將上開藥局現金收入依約匯至美的適公司帳戶，復未提出任何合理憑據說明其何以未依約匯入藥局現金營收；再衡諸被告於偵查及本院審理中，均自承其於103年8 月5 日向華南銀行申辦更換上開家福藥局帳戶之取款印鑑並補發存摺，係為藉此阻止美的適公司領取上開家福藥局帳戶內之款項，且被告於變更上開家福藥局帳戶之取款印鑑後之103 年8 月15日，更自該帳戶提領現金1 百萬元，有上開帳戶交易明細在卷可佐（見偵字19750 號卷第82頁），基此除堪認被告確有將其依上開合作契約業務關係所提供代美的適公司收受屬美的適公司所有營業收入之上開家福藥局帳戶內之款項，確有為己不法所有而予侵占之犯意及行為，更足徵被告於103 年8 月5 日拒將上開藥局現金收入匯入美的適公司帳戶之舉，本即意在侵吞該等款項無疑。
2、至被告雖辯稱：因我認為美的適公司有溢領之情，若我再匯款將使帳目不清，故未依約匯款，而且我之後有將該筆51,318元匯給美的適公司，另因我認為美的適公司將應屬我個人所有之藥師調劑費及藥師居家服務費都納入該公司的收入，我為保護自己權益並要與美的適公司對帳，才去變更上開家福藥局帳戶之印鑑，我並無侵占犯意云云。然查：
⑴被告確知上開藥局現金營收係屬美的適公司所有，業經
本院認定如上，被告雖辯稱其因認美的適公司帳目不清且經請求該公司對帳未果，方未將上開現金51,318元之營業收入匯至上開美的適公司帳戶，然依卷內事證，並無從認被告所辯美的適公司有帳目不清、或經其請求對帳未果之情為真，則被告此部分所辯，除已難採信，更無阻卻其主觀上具不法侵占該筆現金犯意之認定。又被告於103 年8 月5 日既已遂行侵占該筆現金營收之舉，縱被告嗣於103 年8 月18日確有將該等營收匯入上開美的適公司帳戶，有存款憑條1 紙附卷可參（見偵字19
750 號卷第59頁），然侵占罪屬即成犯，上開現金營收係遭被告於103 年8 月5 日所侵占，既經本院認定如上，被告就該現金款項之侵占犯行自斯時起即已成立，縱被告嗣後確將有該筆款項匯回，仍無從阻卻其此部分侵占犯行之成立，故被告此等所辯，亦不足採。
⑵次查，上開合作經營契約或合作開店契約中，並未就家
福藥局之「營業收入」範圍加以定義。觀諸家福藥局之經營事項係「西藥調劑、供應、兼營西藥零售，及中藥調劑、供應、兼營中藥零售」，有該藥局執照在卷可佐（見偵字第19750 號卷第26至27頁），足見家福藥局之營業範圍本應包含藥師調劑，上開合作契約既未將藥師所為調劑業務排除於合作經營項目之外，此部分收入本應包含於家福藥局之營業收入。又岳昌宏及柯福順耳鼻喉科前於102 年10月22日及23日，已各與美的適公司約定，針對柯福順耳鼻喉科與家福藥局合作期間，經被告審認之處方箋藥費，授權由美的適公司撥匯款項至柯福順診所指定之帳戶，有授權書2 份在卷可證（見偵字18
245 號卷第123 至124 頁）；且按「甲方（指美的適公司）每月提供合作往來帳予乙方（指岳昌宏代表之家福藥局），以為雙方帳款往來之依據。乙方應於甲方提供合作往來帳後七日內對帳完畢。」、「乙方未於前項對帳期間內對帳完畢者，視為同意並承認該合作店往來帳之記載，不得再行異議或提出其他任何更改之請求」此等約款，亦明載於上開合作開店契約書第20條第2 、3項（見偵字19750 號卷第14頁）。則依前開所認及各情暨佐以卷內相關事證，前開藥師調劑費既屬家福藥局營收，且柯福順診所之處方箋藥費，除經該診所授權美的適公司與家福藥局以前開方式撥款匯入該診所指定帳戶，卷內亦未見柯福順診所就其所應受領之藥費，有何曾向被告或家福藥局抑或美的適公司提出質疑之情，又被告在為上開侵占款項行為前，並未見被告或岳昌宏針對家福藥局與美的適公司間之往來帳款，有何互為爭議之客觀事證；則被告於偵查或本院審理中，徒以其因認藥師調劑費屬其所有，且柯福順診所藥費應交給醫師而不應由美的適公司受領為由，為免美的適公司自上開家福藥局帳戶溢領款項，方變更該帳戶印鑑此等所辯，已屬無稽。再者，倘被告確係為保全上開家福藥局帳戶內之款項，以供其與美的適公司間對帳所用，其於變更該帳戶印鑑章，藉此保全該帳戶款項使美的適公司無法再為提領後，理當循正當法律程序解決彼此糾紛，焉有旋於變更印鑑章甫過2 日之103 年8 月7 日，即將帳戶內屬美的適公司所有之1,161,174 元款項中，幾占將近9 成數額之1 百萬元，任憑己意逕予提領而為處分之理？基此除徵被告有關其之所以變更上開家福藥局帳戶印鑑章之目的，係為保全帳戶款項，以維護其與美的適公司對帳權益此等所辯，顯屬虛妄，更益足佐其於變更上開帳戶印鑑章之際，已具藉此為己侵吞該帳戶內屬美的適公司所有款項之意，至臻明確。是被告上開所辯，顯其事後為求避責所為之匿飾虛言，無足採信；其確基於上開合作經營藥局之業務關係，進而侵占上開屬美的適公司所有之藥局現金收入及上開家福藥局帳戶款項1,161,17
4 元中之1 百萬元，均堪認定。
三、就被告本於業務而侵占如上開事實欄一、（二）所示商品部分：
（一）被告確基於上開合作經營契約及合作開店契約對美的適公司與家福藥局所負之經營管理業務，而持有如上開事實欄
一、（二）所示系爭商品：
1、按合作店（指家福藥局）之商品等皆屬甲方（即美的適公司）所有之財產，乙方（即岳昌宏）僅為代管性質，並不具有任何處分或授權之權利；另本契約（指上開合作開店契約）期滿、終止或解除時，乙方應無條件將合作店包括商品、機器設備等物於良好、整齊、無損壞狀下交還甲方，業為上開合作開店契約第13條第2 項及第34條第1 項第
1 款明文所載。另被告於經營家福藥局之際，需配合執行總部即美的適公司之管理要求，亦經本院認定如上；則被告於經營家福藥局期間，當明確知悉就該藥局係代美的適公司販售屬該公司所有之商品，復並基於上開經景管理業務關係，而為美的適公司持有該公司所交付託售之商品。
2、查上開合作開店契約，已經美的適公司於103 年8 月13日合法終止，業經本院認定如上，則美的適公司於上開契約終止前交付家福藥局經營管理者持有託售之商品，自應由該藥局管理者負返還之責。而針對美的適公司於終止上開契約前究交付多少種類及數量之商品供家福藥局販售之用，經本院於106 年3 月15日及同年5 月4 日偕同檢察官、被告及其辯護人、告訴人美的適公司之告訴代理人、美的適公司之現場盤點人員及被告所委請之家福藥局現場盤點人員，共赴上址之家福藥局2 樓進行盤點，經美的適公司人員以該公司103 年8 月6 日POS 系統所統計直至103 年
8 月5 日前出貨交付家福藥局之商品種類數量統計資料為據，再經核對現場盤點之商品數量之結果，美的適公司以
103 年8 月5 日為基準日所出貨交與該藥局之商品種類與價值，即為如附件一統計表所示種類且價值合計2,100,04
3 元之商品，且自103 年8 月5 日起至本院於106 年3 月15日前往盤點前之期間，已短少價值合計730,228 元之商品，有如附件一所示之盤點總表1 份在卷可證（見本院易字卷卷十一第3 至34頁反面）。而上開合作開店契約第15條第5 項及第6 項已明文約定與被告共同合作經營家福藥局之岳昌宏，應正確操作收銀機並紀錄商品銷售情形，並應於美的適公司依訂貨之內容項目交付商品時負責點收，且需依約定使用POS 系統（偵字19750 號卷第13、25頁）；另POS 系統係透過收銀機等自動讀取設備，在銷售商品時直接讀取商品銷售訊息，並通過通訊網路和電腦系統傳送至有關部門之系統，可用以計算銷售數據及存貨支出，亦有關於POS 系統之運作說明文件1 份附卷可參（見本院易字卷卷十一第38至39頁）；前開盤點總表資料既係依據家福藥局直至103 年8 月5 日時止之各月進貨、銷貨資料，透過POS 電腦系統依商品結餘量乘以進貨成本統計所得，自當應屬客觀可採而值採認為真；另前開盤點總表所示美的適公司交付家福藥局之商品中，有如附件二所示價值合計共341,255 元之商品係屬消費者購買後所寄庫而已非屬美的適公司所有，另有價值451 元之蜂膠牙膏為其等前於102 年12月15日盤點時所應扣除等節，亦經被告與美的適公司於另案即上開臺灣高等法院103 年度上字第66號損害賠償事件中所不爭執，並經本院依職權調閱該民事事件卷宗及民事判決確認無誤，則美的適公司至103 年8 月5日止，尚有屬該公司所有總價合計1,758,337 元之商品（即2,100,043 元-451元-341,255元=1,758,337元），尚為被告所經營之家福藥局所持有，即堪認定。
（二）被告確有侵占其依上開業務關係所持有如上開事實欄一、
（二）所示之系爭商品：
1、家福藥局於103 年8 月5 日尚持有屬美的適公司所有價值合計1,758,337 元之系爭商品，既經本院認定如上，被告依上開合作契約及管理要求，除就其因經營家福藥局之業務所持有之系爭商品負返還之責，更無權就系爭商品逕為處分。然查，被告前於103 年8 月25日寄發存證信函與岳昌宏，函中表示其業將美的適公司商品予以封存，固有該存證信函影本1 紙附卷可參（見偵字19750 號卷第57頁）；惟系爭商品經本院偕同美的適公司人員於上開時間前往盤點之結果，既已短少價值730,228 元此等總價額非微之商品，倘被告自103 年8 月25日起至本院上開前往盤點之日前之期間，未就系爭商品為任何販售等處分之舉，實難想像系爭商品何以有未置於被告所封存之處而憑空消失之理？又家福藥局於經美的適公司解除彼此合作契約後，繼仍持續經營，自有持續對外出售店內藥品及商品之需，則系爭商品前揭短少部分，係被告於前開期間為藥局之經營所逕為出售等處分行為，亦堪認定。又被告既於前揭期間有販售處分系爭商品之舉，且被告於該期間內本難預期特定消費者所欲前來購買之商品，究係系爭商品中之何物，則被告於前開期間販售該等商品時，主觀上既明確認知系爭商品係屬美的適公司所有而由其本於上開經營藥局業務所持有，竟仍應消費者之需而予隨機出售處分，其於斯時顯具侵占系爭商品之主觀犯意，亦臻明確而堪認定。
2、至被告雖辯稱美的適公司POS 系統之統計數量欠缺佐證，然上開盤點總表確屬真實可信，既經本院認定如上，被告此等所辯，自不足採為有利被告之認定依憑，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告業務侵占犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告杜佳曄就上開事實欄一、（一）及（二）所示部分所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告就上開事實欄一、（一）所示部分，係自103 年8 月1 日起至同年月15日之密接時間，從事侵占告訴人美的適公司所有之上開現金收入及帳戶內款項之舉，從而侵害告訴人該期間之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應認係基於同一犯意接續而為，故就被告該次行為，應論以接續犯。按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號判例意旨可資參照）。
起訴書雖認被告就上開事實欄一、（一）有關變更上開家福藥局帳戶，進而提領帳戶內款項部分，係犯刑法第342 條第
1 項之背信罪，然該等帳戶款項於被告變更印鑑後，仍屬被告依上開合作經營關係下所持有進而據為己有，既經本院認定如上，則依前揭判例意旨所示，被告此部分應成立業務侵占罪而非背信罪，惟因此部分與起訴書所載之基本社會事實同一，復經檢察官、被告及其辯護人就此部分行為是否成立業務侵占於本院審理中進行實質攻擊、防禦，爰就此部分依法變更起訴法條。又被告所犯上開2 次業務侵占罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告於身為家福藥局之經營者，並依上開合作契約而於業務上持有屬告訴人美的適公司所有之上開款項及商品，本應依約協力合作以為彼此牟利，詎其在並無明確實證下，僅因片面認定美的適公司有溢領帳戶款項之念，即先後各以上開方式侵占上揭款項、商品，所為無一足取，又被告犯後矢口否認犯行，態度不佳，兼衡其於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康暨審酌本案遭被告侵占之款項及商品價值甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、不予宣告沒收之說明：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5 項分別定有明文。規定亦明。另沒收乃對於犯罪行為人不法所得之剝奪，於刑事案件上屬於獨立之法律效果，如犯罪所得之物，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，不受犯罪被害人是否另行提起（附帶）民事訴訟或是否因此獲得民事賠償之影響；為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。（最高法院108年度台上字第1955號、107 年度台上字第1446號及、106 年度台上字第788 號判決意旨可資參照）。
二、被告侵占如上開事實欄一、（一）及（二）所示合計1,051,
318 元之價款及總價額1,758,337 元之商品，既經本認定如上，該等價款及商品自均屬被告為本案犯行之犯罪所得。然針對該等價款及商品，告訴人美的適公司業向被告提起上開民事訴訟損害賠償，且於該件民事訴訟中已透過保全程序執行獲償至少340 萬元等情，業經本院依職權調閱上開民事訴訟案卷及臺灣臺北地方法院司執字第43681 號卷執行卷宗確認無誤；則被告上開犯罪所得既經告訴人美的適公司循民事程序合法受償而獲填補，依上開規定及說明，即不再對被告本案犯罪所得宣告沒收，以免對之生有雙重剝奪之不利。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告除上開事實欄一、（一）及（二）部分所示經本院認定之侵占款項及商品外，就上開事實欄一、（一）部分，另有自上開家福藥局帳戶因背信而領取2,010,992元（即起訴書所認該帳戶自103 年8 月15日起至104 年4 月
7 日止合計提領3,010,992 元－本院上開所認該帳戶遭侵占之1 百萬元=2,010,992元），且就上開事實欄一、（二）部分，另有侵占價值341,706 元之商品（即起訴書所認價值2,100,043 元商品－本院上開所認遭侵占之價值1,758,337元商品= 價值341,706 元商品），應認被告就前開部分之帳戶價款亦成立背信罪嫌，另就前開部分價值之商品亦成立業務侵占罪嫌等語。然查：
一、告訴人美的適公司係於103 年8 月13日解除上開合作契約，且美的適公司於解約時在上開家福藥局帳戶內屬該公司所有之款項為1,161,174 元，復經被告於103 年8 月15日提領其中1 百萬元等情，業經本院認定如上。而美的適公司於該帳戶所有之1,161,174 元，於扣除被告逕自提領之1 百萬元後之餘款161,174 元，前於103 年8 月28日已經美的適公司向臺灣臺北地方法院聲請假扣押，嗣經該院就上開家福藥局帳戶內之剩餘款項扣押在案，業經本院調閱該院103 年度司執全字第450 號卷確認無誤，則該等餘款161,174 元自尚難認有遭被告侵占之情。又美的適公司既於103 年8 月13日解除與家福藥局間之上開合作契約，且依卷內事證，尚無從認定上開家福藥局帳戶自103 年8 月28日起至104 年4 月7 日止之各筆匯入款項，均屬美的適公司所有，本院要難僅以被告於此期間尚有自該帳戶提領除本院上開所認遭被告侵占之1百萬以外之其餘款項之舉，逕認該等款項均屬美的適公司所有，更難認被告提領此部分款項之舉，對美的適公司或岳昌宏有何成立背信之餘地。
二、又起訴書除上開本院所認遭被告侵占之商品外，雖另認有價值341,706 元之商品遭被告侵占，然此等價值341,706 元價值之商品，係屬消費者所購而寄庫於家福藥局以及前於102年12月間盤點無庫存所應扣除之商品此情，除為被告及告訴人美的適公司於上開民事案件中所均不爭執，復經上開民事確定判決確認無誤；則被告就此部分價值341,706 元商品，自無成立起訴書所認侵占犯嫌之餘地。
三、起訴書就前揭被告被訴因背信而提領上開家福藥局帳戶2,010,992 元款項及業務侵占上開價值341,706 元商品部分，既與上開起訴而經本院論罪科刑之事實欄一、（一）及（二）部分所示犯行，具接續之實質上一罪關係，爰就此等部分均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第
5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭聆苓提起公訴，由檢察官林岷奭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 許雅婷法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林左茹中 華 民 國 108 年 11 月 26 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。