臺灣桃園地方法院刑事裁定 104年度聲字第4080號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受 刑 人 葉雲藩上列聲請人因受刑人因毒品危害防制條例案件（本院102 年度審易字第1843號、第1848號、第2210號，103 年度審易字第459 號，103 年度壢簡字第740 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104 年度執聲字第2189號），本院裁定如下：
主 文葉雲藩施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人葉雲藩因犯偽證案件，經本院以97年度審訴字第3547號判決，判處有期徒刑3 月，並於98年3 月
6 日確定，後於98年6 月12日入監執行，嗣於98年9 月11日執行完畢（下稱甲執行案）；又①於96年8 月18日另因施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第2730號判決，判處有期徒刑6 月，再經最高法院以97年度臺非字第322 號判決，駁回上訴確定；②於96年10月22日次因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第52號判決，判處有期徒刑6 月，再經最高法院以97年度臺非字第322 號判決，判處上訴駁回確定；③於97年間復因販賣毒品案件，經本院以97年度訴字第1141號判決，判處有期徒刑7 年，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1719號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第5831號判決，判處上訴駁回確定，上開①②③案件經臺灣高等法院以98年度聲字第3360號裁定定應執行有期徒刑4 年10月確定（下稱乙執行案）。以上甲、乙案件經接續執行，於民國102 年1 月16日縮短刑期假釋付保護管束，惟受刑人嗣於保護管束期間再因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度審易字第1843號、第1848號、第2210號、103 年度審易字第459 號、103年度壢簡字第740 號分別判處有期徒刑7 月（6 次）、8 月、6 月確定在案，故致上開假釋遭撤銷，需入監執行殘刑1年3 月又20日。受刑人所犯上開甲、乙執行案雖經接續執行，然甲執行案件已於98年9 月11日執行完畢；其於上列案件執行完畢5 年內之102 年4 月19日、102 年4 月24日、102年5 月9 日、102 年5 月29日、102 年6 月14日、102 年6月20日、102 年12月28日、103 年3 月11日，又分別犯施用第二級毒品罪，雖經本院102 年度審易字第1843號、第1848號、第2210號、103 年度審易字第459 號、103 年度壢簡字第740 號分別判處有期徒刑7 月（6 次）、8 月、6 月確定在案，然上開甲執行案既已執行完畢，其所犯前揭施用第二級毒品罪，均應屬累犯，現因裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項及第48條前段分別定有明文。又依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文規定。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之
1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
三、經查：㈠本件受刑人①於96年8 月18日另因施用毒品案件，經本院以
96年度壢簡字第2730號判決，判處有期徒刑6 月，再經最高法院以97年度台非字第322 號判決，駁回上訴確定；②於96年10月22日次因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第52號判決，判處有期徒刑6 月，再經最高法院以97年度台非字第322 號判決，判處上訴駁回確定；③於97年間復因販賣毒品案件，經本院以97年度訴字第1141號判決，判處有期徒刑
7 年，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1719號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第5831號判決，判處上訴駁回確定；④於97年間又因偽證案件，經本院以97年度審訴字第3547號判決，判處有期徒刑3 月確定；上開①②③案，另經臺灣高等法院以98年度聲字第3360號裁定，定其應執行刑為有期徒刑
4 年10月確定，並與④接續執行，於102 年1 月16日假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣因假釋期間再犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑1 年3 月又20日，於103 年4 月2 日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書等件在卷可稽。且依卷附之法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表所載，上開④所示案件之執行期滿日為98年9 月11日，應堪認上開④所示之刑，業已於受刑人經核准假釋前，即已期滿執行完畢。
㈡又受刑人於102 年4 月19日、102 年4 月24日、102 年5 月
9 日、102 年5 月29日、102 年6 月14日、102 年6 月20日、102 年12月28日、103 年3 月11日，又因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第1843號、第1848號、第2210號、
103 年度審易字第459 號、103 年度壢簡字第740 號分別判處有期徒刑7 月（6 次）、8 月、6 月確定（即本件聲請更定累犯之案件），有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。是受刑人上開④所示之罪接續執行結果，既已於98年9 月11日執行完畢，揆諸前開說明，其於102 年
4 月19日、102 年4 月24日、102 年5 月9 日、102 年5 月29日、102 年6 月14日、102 年6 月20日、102 年12月28日、103 年3 月11日所犯前揭施用第二級毒品罪，即屬受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。從而，原確定判決未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，茲檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示。
四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第十庭 法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴佳柔中 華 民 國 104 年 11 月 2 日