臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴緝字第74號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳木松指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22865 號），本院判決如下：
主 文陳木松販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。
扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收。
事 實
一、陳木松前於民國88年間因行使偽造私文書、恐嚇取財、偽造印文等案件，經本院以88年度訴字第1098號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月、4 月，定執行刑為有期徒刑1 年10月，嗣因撤回上訴而告確定（下稱甲案）；於91年間因加重竊盜案件，經本院以91年度易字第1944號判決判處有期徒刑7 月，嗣因撤回上訴而告確定（下稱乙案）；於92年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經本院以93年度訴字第1960號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，定執行刑為有期徒刑10月確定（下稱丙案），上開甲案、乙案、丙案接續執行，於95年6 月17日因縮刑期滿執畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱第一級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年9 月5 日下午3 時許，在桃園縣八德市（已改制為桃園市八德區，以下從舊制）仁和街273號住處門口，以新臺幣（下同）1 萬元之價格販售1 包海洛因予呂芳澧，嗣呂芳澧購得毒品欲離去之際，遭現場埋伏之員警逮捕，被員警扣得海洛因1 包（淨重1.74公克），員警另徵得陳木松之同意搜索其上揭住處，扣得海洛因1 包（毛重0.83公克）、搭配門號0000000000號手機及搭配門號0000000000號手機各1 支、吸食器1 組、現金1 萬9,000 元。
二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查，證人呂芳澧、湯正焜於警詢時所為之陳述，與渠等嗣於本院審理中結證所述不符，本院審酌渠等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，就被告是否於事實欄所載時、地交易毒品乙事，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。另針對證人湯正焜、呂芳澧警詢中證述是否具備可信性部分，固然，證人湯正焜於本院審理中結證稱：伊在警察局做筆錄時，說沒有看到被告與呂芳澧的買賣行為，警察就生氣把伊銬起來，讓伊在地上滾來滾去。警察直接照著上一人製作筆錄的內容修改，伊有看到呂芳澧回答的內容，因此跟警察說沒有看到毒品交易的事，伊沒有說過「當時我到現場找木松，隨後不知名男子到場與木松購買
1 小包海洛因」這段話，警察聽到伊說沒有看到毒品交易後，就很生氣並說「怎麼樣，要玩嗎」，筆錄的內容是警察自己講、自己打的，筆錄做完也沒有給伊看內容，伊只有簽名等語（見本院訴緝字卷，第58頁正面至59頁正面），惟證人即製作筆錄之員警謝昌融於本院審理中結證稱：湯正焜、呂芳澧的警詢筆錄都是伊紀錄，警方詢問時會先把要詢問的問題擬好，問題會隨詢問內容修正，答案不可能先打好，筆錄內容都有給湯正焜、呂芳澧閱覽確認後簽名，製作筆錄過程中不會有不正詢問情形，如果受詢問人精神狀況不好，不可能去做詢問，印象中湯正焜與呂芳澧在製作筆錄過程中沒有表示身體不適，警方也不會將其他人做好的筆錄給受詢問人看等語（見本院訴緝字卷，第126 頁反面至128 頁正面），審酌謝昌融與被告、湯正焜、呂芳澧等人素無怨尤，關於警詢筆錄製作之過程是否恪遵法律程序、有無不正訊問等節所為陳述，實無虛捏之必要，佐以證人湯正焜於偵查及本院審理中結證稱：警詢筆錄所言屬實，當時有確認過，在警局做筆錄時身心狀況正常等語（見偵字第22865 號卷，第80頁；本院訴緝字卷，第58頁正面），顯見湯正焜接受警方詢問時，意識清楚，並無身心狀態不宜接受詢問情形，亦且，果湯正焜遭員警以不正方式訊問，自會在偵查中向檢察官言明此情，又豈會自承警詢筆錄屬實，足證謝昌融所證稱未有不正訊問湯正焜乙節核屬可採；就何以未向檢察官提及遭員警不正訊問乙事，證人湯正焜於本院審理中結證稱：因為當時在提藥，不是很清楚，所以沒有告知檢察官在警詢時遭到不正訊問等語（見本院訴緝字卷，第59頁反面），然其於本院審理中先結證稱：在警局作筆錄時身心狀況很正常，送到地檢署才開始毒癮發作，檢察官製作筆錄時已經開始提藥，在檢察官面前所述正確等語（見本院訴緝字卷，第58頁正反面），後又改結證稱：伊在警察局提藥整晚，到地檢署時身體比較輕鬆，最痛苦是在派出所過夜時等語（見本院訴緝字卷，第60頁正面），是以，湯正焜忽而證稱接受檢察官訊問時處於提藥狀態，忽而證稱接受檢察官訊問時身心狀態正常，所述已有不一，且若如其所稱處於提藥狀態，又豈會表示回答檢察官之內容屬於正確，足證湯正焜於本院審理中所稱接受檢察官訊問時處於提藥狀態乙情存有諸多矛盾不一之瑕疵，顯係虛捏之詞，難以採信。而證人呂芳澧於第1 次偵查中（即遭警方解送地檢署後）結證稱：警詢筆錄內容不是真實的，警察寫好要伊承認等語（見偵字第22865 號卷，第82頁），於第2 次偵查中結證稱：警詢時在提藥，想要趕快訊問等語（見偵字第22865 號卷，第103 頁），觀諸呂芳澧兩次偵查中證述內容，僅泛泛證稱受員警指導回答內容及身體處於提藥狀態，然就第1 次偵查中證述而言，呂芳澧並未向檢察官說明遭受員警如何不正之詢問，第2 次偵查中所稱處於提藥狀態乙事，亦不見其於第1 次偵查中主張，兩次偵查中所述互不一致，再參諸謝昌融前揭證述內容，足徵呂芳澧於接受警方詢問之際，並無身體狀況不宜接受製作筆錄或受員警不正訊問之情形。從而，證人湯正焜、呂芳澧接受警方詢問時，既未遭受不正訊問，亦無渠等所稱身體狀況不宜接受詢問情形，揆諸上開說明，證人呂芳澧、湯正焜於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該2 證人於警詢中之證言有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。其次，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查，證人呂芳澧、湯正焜、林峻宇、游萬鎮、黃福源於偵查中所為之證述，性質屬傳聞證據，然上開證人接受檢察官訊問時業簽立證人結文在卷，且查無檢察官有不正訊問情形存在，依形式上觀察渠等證述內容，並無誇大或顯與常情相違之不可信情況，且本院於審理時已傳喚上開各證人到庭進行交互詰問程序，以保障被告之詰問權，是上開證據經本院合法調查，自得作為本院判決之基礎。
三、另以下所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳木松矢口否認有販賣海洛因之舉，辯稱：伊不認識呂芳澧，沒有賣毒品給呂芳澧，呂芳澧也沒有到伊住處，不知道警方扣到的1 萬9,000 元是什麼錢云云，被告之指定辯護人辯稱：本件審理期日距離案發時間已相隔數年，承辦員警對於案發經過所為證述，難免因記憶不清而無法盡信。而證人湯正焜、呂芳澧之警詢及偵查中證述多有變異，尤其證人呂芳澧所稱曾以公用電話聯繫被告乙節，核與卷內通聯紀錄不符，在無其他證據足認被告有販賣海洛因犯行之情形下，自應為利於被告之認定云云。經查：
㈠、呂芳澧於96年9 月5 日下午3 時20分許，在桃園縣○○市○○街○○○ 號前遭扣得海洛因1 包（淨重1.74公克），有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局調科壹字第09623076710 號鑑定書等在卷可考（見偵字第22865 號卷，第11至14頁、第113 頁）；而員警於96年9 月5 日下午3 時40分許徵得被告同意，在被告位於桃園縣○○市○○街○○○ 號住處，扣得白色粉末1 包（毛重0.83公克）、搭配門號0000000000號手機1 支、搭配門號0000000000號手機1 支、現金1 萬9,000 元、吸食器1 組，白色粉末經檢驗呈現海洛因陽性反應等情，亦有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、桃園縣政府警察局桃園分局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵字第22865 號卷，第16至19頁、第21頁、第77至78頁、第114 至115 頁），堪以認定。
㈡、證人即現場查獲員警游萬鎮於偵查中結證稱：當時伊與黃福源、林峻宇執行專案勤務，於96年9 月5 日下午1 時許將車停在八德市○○街距離被告住處門口約20至30公尺，在車上埋伏，大約下午3 時許，呂芳澧經由朋友載到現場並在被告家門口大叫被告名字，被告與湯正焜就一起出來，呂芳澧與被告交談了一下，伊和黃福源、林峻宇就上前盤查，被告與湯正焜便躲進倉庫，呂芳澧則將毒品丟在站立位置的後方地上等語（見偵字第22865 號卷，第101 頁），於本院審理中結證稱：伊於96年9 月5 日任職於桃園分局同安派出所，當初得到線報認為被告有販毒行為，線報來源是湯正焜，因為先前湯正焜向警方舉報被告有在賣毒品，所以前往桃園縣○○市○○街○○○ 號盤查。在9 月5 日之前，警方已經去被告住處做過2 、3 次查看，這2 、3 次伊都有去，之前查訪時位置不對，不知道被告住處旁池塘有小路，不知道那裡會有人出現，本來以為交易對象會從仁和街出現。9 月5 日當天，印象中伊等將車子停在被告住處左方1 條道路上，然後伊等4 人下車後在池塘周邊散開，注意池塘邊與被告住處周遭動靜，後來發現1 男1 女可疑人士，該男子走到被告住處鐵皮屋小門就用手機打電話，女的走到靠近樹林、池塘處，隔了1 分鐘，被告打開鐵皮屋小門，伊看到該名男子從口袋掏出東西給被告，被告交東西給該名男子，伊無法判斷兩人交的是什麼東西，後來伊等在池塘旁會合，判斷有在販賣毒品，就討論等下個買家購毒就行動。後來呂芳澧騎機車過來，但呂芳澧不承認現場機車是他的，他說是坐朋友過來，呂芳澧到了以後撥打手機，還有在鐵皮屋前叫被告的名字，好像是叫「阿木仔」，也有用手敲門，打完電話不到1 分鐘，被告開了鐵皮屋小門，被告與湯正焜一起出來，呂芳澧從口袋拿錢交付給被告，伊等慢慢朝鐵皮屋移動，被告不曉得拿了什麼東西給呂芳澧，伊等就往前衝，要衝上前逮捕呂芳澧時，有看到1 包白色粉末，不知道誰抓住呂芳澧的手，該包白色粉末就丟在地上，後來被告將門關起來，伊等有衝撞鐵皮屋的門，被告拒不開門，後來被告的父親從鐵皮屋旁住家走出來問發生什麼事，伊等將緣由告訴被告的父親並讓他檢視呂芳澧手上的毒品，被告的父親請被告開門，被告才開門等語（見本院訴緝字卷，第90頁反面至96頁正面），證人即現場查獲員警黃福源於偵查中結證稱：伊等於96年9 月5 日下午1 時在八德市○○街的車上埋伏，距離被告家門口約50至60公尺，約下午3 時20分許，呂芳澧就下車往被告家走去，伊看到被告與湯正焜一起，被告拿1 包東西給呂芳澧，呂芳澧也從口袋拿東西給被告，伊等就趨前盤查，此時被告與湯正焜已經回頭將鐵門關上，呂芳澧有將1 包塑膠袋往後方馬路丟，後來往呂芳澧丟的方向找，就找到該包毒品，呂芳澧有坦承毒品是他的等語（見偵字第22865 號卷，第102 頁），於本院審理中結證稱：伊於96年9 月5 日前往桃園縣○○市○○街○○○ 號盤查，當天根據其他毒品案件毒蟲的供述，伊與游萬鎮、林峻宇在車內等候，車子停在距離被告住處約50公尺左右地方，車頭朝向被告住處門口，可以監控到被告住處的動態，後來看到1 名男子騎車在附近徘徊，形跡可疑，該名男子將機車停在被告住處旁小路，被告就從住處走出來，往該名男子站立的地方走去，被告有拿1 包塑膠包好的物品給該名男子，伊沒有注意該名男子是否有拿東西給被告，被告交完東西迅速返回住處關上門，伊等就去找該名男子，就在該名男子身上查獲毒品等語（見本院訴緝字卷，第86頁正面至90頁正面），證人即現場查獲員警林峻宇於偵查中結證稱：伊等於96年9 月5 日埋伏時，看到呂芳澧下車，被告與湯正焜從被告家走出來，呂芳澧有向被告拿東西，伊等趨前盤查呂芳澧之際，呂芳澧把毒品丟在地上，呂芳澧有承認地上的毒品是他丟的，在盤查呂芳澧之前，伊就看到被告與湯正焜往旁邊倉庫跑等語（見偵字第22865 號卷，第103頁），於本院審理中結證稱：當日是在車上埋伏，伊和黃福源、游萬鎮、謝昌融都有在現場，印象中1 名男子騎機車過來，車子停在被告住處旁魚池，該男子下車走向被告住處鐵皮屋前面，被告開門從鐵皮屋出來，當時距離他們一段距離，聽不到交談內容，但可以看到交易行為，被告有拿東西給該名男子，伊不記得該名男子有無動作，伊等馬上下車過去，有抓到該名男子，查獲到1 包毒品，該名男子說要跟被告買毒品，被告好像跑進鐵皮屋裡面並馬上關門，後來有請被告的父親開門等語（見本院訴緝字卷，第97頁正反面），證人謝昌融於本院審理中結證稱：伊沒有於96年9 月5 日參與桃園縣○○市○○街○○○ 號的勤務，伊是參與後續偵辦等語（見本院訴緝字卷，第126 頁正面），互核以觀，游萬鎮、黃福源、林峻宇等人對於96年9 月5 日之查緝過程之細節，諸如前往現場查緝之成員人數、究竟是在車內或車外埋伏等待、毒品交易地點係在被告鐵皮屋門前方或附近等證述固然存有差異，惟渠等於本院審理作證時距離案發時間之96年9月間已有將近9 年之久，自難以期待渠等對於任何細節事項能記憶深刻，彼此證述絲毫不差，況渠等對於當日前往被告住處盤查係根據可靠線報、呂芳澧確於該日前往現場與被告見面、被告與呂芳澧間疑似有交易物品動作、呂芳澧當場被查獲持有海洛因1 包等重要情節，所述大致相符，併審酌渠等與被告素無怨隙，斷無一致憑空捏造查緝過程以誣陷被告之理，再佐以呂芳澧於96年9 月5 日下午3 時20分許，在桃園縣○○市○○街○○○ 號前遭扣得海洛因1 包，業如前述，是證人游萬鎮、黃福源、林峻宇上開所證目睹被告與呂芳澧於96年9 月5 日下午3 時許，在桃園縣○○市○○街○○○ 號前疑似交易毒品乙節應屬可採。
㈢、證人湯正焜於警詢中證稱：當時伊到現場找木松，隨後1 名男子到現場向木松購買1 小包海洛因，警方上前查獲該持有海洛因的男子，伊與木松就進入倉庫，警方敲門並請木松的父親開門，木松才打開大門等語（見偵字第22865 號卷，第31頁），證人呂芳澧於警詢中證稱：伊於96年9 月5 日下午搭計程車前往被告住處，抵達之後，伊就在門口叫被告出來，被告就開門與1 名男子出來，伊拿現金1 萬元向被告購買海洛因1 包，正要離開之際，警方上前盤查伊，被告與該名男子則躲進倉庫內等語（見偵字第22865 號卷，第37頁），互核以觀，呂芳澧所述其向被告購買海洛因之過程，恰與湯正焜所述其在場見聞呂芳澧向被告購買海洛因乙節無異，亦與員警游萬鎮、黃福源、林峻宇監控被告住處動靜期間，發現被告與呂芳澧間疑似有交易毒品之舉措相符，且證人呂芳澧於本院審理中結證稱：伊沒有見過在庭的被告，沒有去過桃園縣○○市○○街○○○ 號等語（見本院訴緝字卷，第123頁反面、第124 頁反面），果如呂芳澧所稱不曾去被告住處與被告見面，其豈會恰巧於96年9 月5 日在被告住處前遭警方查獲持有海洛因，甚至先前接受檢察官訊問時，針對檢察官問及既然不認識被告，為何前往被告住處，呂芳澧沈默不語達3 分鐘，有96年11月1 日訊問筆錄在卷可考（見偵字第00000 號卷，第106 頁），則其既與被告不相識，前往被告住處所為何事，對於檢察官詢問前往被告住處之目的時，又為何不據實以告，反而沈默不語，在在顯示呂芳澧於本院審理中刻意掩飾其向被告購買海洛因乙事，其於警詢中所稱其以1 萬元向被告購買海洛因等語，方與事實相符。
㈣、固然，證人湯正焜於偵查中結證稱：伊到桃園縣○○市○○街○○○ 號要向被告借錢，伊不知道誰賣海洛因給呂芳澧等語（見偵字第22865 號卷，第80頁），於本院審理中結證稱：
伊於當日沒有看到1 名男子拜訪被告等語（見本院訴緝字卷，第57頁反面），惟湯正焜果不曾見聞呂芳澧前來被告住處購買海洛因，何以會於警詢中指證被告販賣海洛因予呂芳澧，該證述內容又恰巧與呂芳澧、游萬鎮、黃福源、林峻宇等人證述一致，且其與被告一同遭警方查獲，湯正焜亦自稱前去向被告借錢，顯見被告與湯正焜應有相當交情，湯正焜又豈有在警詢中刻意誣陷被告之動機，足認湯正焜於偵查及本院審理中所為利於被告之證述，要屬迴護被告之詞，委無可採。另證人呂芳澧於偵查中結證稱：那天伊從住處去桃鶯路的天濟藥房買針筒，準備用來施用海洛因，從住處走到藥房要10到15分鐘，後來在和平路與桃鶯路交岔口被刑警查獲，當時約下午3 時20分，伊被警方查獲的海洛因是被抓前20分鐘在桃園舊遠東百貨前向綽號「志成」的人拿的，警方抓到伊之後就帶伊上車，然後在車上問伊是否認識「阿松」，伊說不認識「阿松」，他們就帶伊到被告位於八德市○○街住處，伊與警察一起下車後，剛好被告與湯正焜一起開門。伊當日沒有拿東西給被告，也沒有在門口與被告、湯正焜交談，也沒有被警方在該處查獲海洛因等語（見偵字第22865 號卷，第82頁、第104 頁），然呂芳澧偵查中所述遭警方查獲過程，核與員警游萬鎮、黃福源、林峻宇所述歧異，且呂芳澧於另次偵查中對於檢察官詢問前往被告住處之目的時，沈默不語，業如前述，苟呂芳澧係在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下從舊制）和平路與桃鶯路交岔口遭員警查獲後，繼之被員警強逼至被告住處，呂芳澧在另次偵查中何以沈默不語，可認呂芳澧偵查中證述在替被告脫罪卸責，核非可採。
㈤、呂芳澧於警詢中所稱於96年9 月5 日下午2 時30分許，在桃園縣○○鄉○○村○○00號附近以公用電話撥打被告使用之手機門號0000000000號乙節（見偵字第22865 號卷，第37頁），經檢察官及本院調閱門號0000000000號雙向通聯紀錄後，96年9 月5 日下午2 時迄4 時許未有門號0000000000號與公用電話之通聯紀錄，迨同日下午4 時58分許，方有裝機地址在桃園縣○○市○○○街○○○ 號之公用電話與門號0000000000號之通聯紀錄，有遠傳電信公司96年10月8 日函暨所附雙向通聯紀錄、中華電信公司北區分公司桃園營運處97年6月16日桃服字第0970000264號函暨所附公用電話異動申請書等存卷可查（見偵字第22865 號卷，第93至98頁；本院訴字第505 號卷，第93至97頁、第47至52頁），然此或係呂芳澧記憶錯誤所致，尤其本件尚有湯正焜於警詢中證述、游萬鎮、黃福源、林峻宇於偵查及本院審理之證述可佐，不能僅因通聯紀錄無呂芳澧所指通話紀錄而遽認其警詢中證述出於子虛。
㈥、綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告陳木松所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分不得再加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。
查，被告單次販賣海洛因之數量非鉅，購買者亦屬特定，究與大量出售毒品予不特定多數人以賺取巨額價差者有別，法重情輕，如遽論科以此重典（販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑），不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告販賣海洛因犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈡、爰審酌被告本身染有施用毒品惡習，當知毒品危害人之身心健康至鉅，且向為政府嚴厲查緝掃蕩之違禁物，卻仍不思以正當途徑賺取財物，竟無視政府禁令而販售毒品予他人，從中牟取利潤，助長毒品流通，兼使施用毒品之人一再陷於毒癮，所為誠屬漠視法令之舉，應予嚴懲，暨審酌其犯罪後未坦承犯行，態度欠佳，以及智識、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，則：①供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 、4 項分別定有明文。②犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 、4 項亦分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。
㈡、次查，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，犯該條例第4 條至第
9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而就該等犯罪所得之沒收，即應回歸適用刑法第38條之1 之規定。
㈢、本件被告遭扣案之海洛因1 包（毛重0.83公克）為其施用後所剩餘，且業已經本院諭知沒收銷燬乙情，有本院104 年度審訴緝字第98號判決影本在卷可佐，顯見該扣案之海洛因與被告販賣毒品犯行無涉，自無庸於本案宣告沒收銷燬。其次，被告遭扣案之現金1 萬9,000 元，其中1 萬元屬於呂芳澧交付之海洛因價款，自屬被告販賣毒品所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收，且無庸扣除成本，至餘款9,000 元則與被告販賣毒品無涉，無庸沒收。而被告遭扣案之搭配門號0000000000號手機及搭配門號0000000000號手機各1 支、吸食器1 組，均與其販賣海洛因犯行無涉，爰不為沒收宣告。
㈣、依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。是以，呂芳澧遭警方扣案之海洛因1 包既係其向被告購買而來，且已實際取得持有，揆諸上開說明，自無庸在被告販賣毒品犯行中為沒收銷燬諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 吳軍良法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎中 華 民 國 105 年 12 月 20 日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。