臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第848號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 廖木方上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14480 號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○自民國104 年1 月1 日起經營址設桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號之「御吟養生會館」，擔任負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、容留以營利之犯意，僱用已成年之甲○○，假借按摩之名義，在上址御吟養生會館容留甲○○與前往該店消費之不特定男客進行以陰莖插入陰道之性交行為服務（該會館稱之為「全套」，下同）或以嘴巴吸吮生殖器至男客射精為止之性交行為服務（該會館稱之為「半套」，下同），代價為每次按摩70分鐘收費新臺幣（下同）1,200 元，如為男客進行半套服務即加收500 元，如為男客進行全套服務則加收1,000 元，店家再從中抽取百分之50以營利。嗣員警乙○○因取締色情勤務，於104 年
6 月25日晚間8 時30分許（起訴書誤載為9 時30分許，應予更正），喬裝客人前往御吟養生會館消費，由丙○○接待並引導至包廂後，指派甲○○為乙○○服務，甲○○先為乙○○按摩，迨約60分鐘後，甲○○即隔著內褲輕撫乙○○之生殖器，並詢問乙○○是否需要特別服務，表明可為乙○○提供全套或半套服務，後甲○○因認時間不足以進行全套服務，遂稱可為乙○○提供半套服務，乙○○見時機成熟，即藉機通知其他員警進入取締，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人甲○○於警詢之陳述，係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，經被告爭執證據能力（見本院訴字卷第21頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人甲○○於警詢之證述，即不具證據能力。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查被告雖否認證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述具有證據能力（見本院訴字卷第21頁），惟證人乙○○、甲○○於檢察官偵查時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使證人乙○○、甲○○意思不自由之狀況，是渠等於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，且被告亦未釋明渠等偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，證人乙○○、甲○○嗣於審判中亦經本院傳喚到庭，賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，是依前揭法條規定，證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述自得作為本案之證據。
㈢除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經
本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
二、訊據被告固承認其為御吟養生會館之實際負責人，負責接待男客、收取款項、安排按摩小姐為男客服務等工作，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：其有跟按摩小姐說不可以做色情，其只是按摩業，沒有色情，按摩小姐有做色情要自己負責云云。
經查：
㈠被告自104 年1 月1 日起經營上址御吟養生會館（於104 年
4 月30日經核准商業登記），擔任負責人，負責顧店、接待男客、向男客收費、指派按摩小姐為男客服務等工作，並僱用證人甲○○擔任御吟養生會館之按摩小姐，御吟養生會館之消費方式為按摩70分鐘收費1,200 元，店家抽取百分之50，其餘歸按摩小姐取得。證人即喬裝為男客之員警乙○○因執行取締色情勤務而於104 年6 月25日晚間8 時30分許前往御吟養生會館消費，由被告接待、引領至2 樓包廂內，並指派證人甲○○為證人乙○○服務等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承明確（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第14480 號卷【下稱偵字卷】第7 頁反面至8 、32頁，本院訴字卷第12頁反面至13、64頁正反面），核與證人甲○○於偵訊及本院審理時所述相符（見偵字卷第42至43頁，本院訴字卷第34頁反面至35頁反面），並有商業登記抄本1 份在卷可稽（見偵字卷第29頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人乙○○於偵訊及本院審理時證稱：其於104 年6 月25日
晚間身穿便衣喬裝男客前往御吟養生會館去執行查緝妨害風化案件之勤務，其抵達御吟養生會館時，被告在御吟養生會館門口詢問其有沒有來過、有沒有認識的按摩小姐，其說其第一次來，請被告幫忙介紹，被告便帶其上去2 樓的隔間內，之後證人甲○○進來，一開始是正常的按摩，剩下約10幾分鐘時，證人甲○○隔著內褲撫摸其生殖器，並詢問其是否要特別服務，並說全套服務加1,000 元，後來證人甲○○表示因為時間不夠，改用嘴巴提供服務，要加收500 元，其假裝要去上廁所，便藉機去外面通知其他員警進來查緝等語（見偵字卷第41至42頁，本院訴字卷第31頁正反面、33至34頁）明確，觀諸證人乙○○上開證詞內容，就其係喬裝男客前往御吟養生會館消費，由被告帶領其進入2 樓包廂並指派證人甲○○為其服務，證人甲○○為證人乙○○按摩約60分鐘後，向證人乙○○表明可以提供全套或半套服務之過程等節，前後所述內容相符，並無明顯瑕疵可指，當係其親身經歷之事無訛，參以證人乙○○為員警，於執行公務之際，本即受有行政懲處責任之監督，又與被告素無糾紛，且於偵查及本院審理中均經具結而為證述，衡情應無甘冒偽證罪之刑罰及遭行政懲處之風險，虛編不實證詞以誣陷被告之可能與必要，是證人乙○○上開證述內容，應堪採信。
㈢又經本院當庭勘驗證人乙○○前往御吟養生會館消費之蒐證
錄影光碟之結果，證人乙○○於104 年6 月25日晚間8 時28分抵達御吟養生會館，被告站在御吟養生會館店外之紅磚道，並帶領證人乙○○進入御吟養生會館內，同時詢問證人乙○○是否有認識的按摩小姐，證人乙○○稱沒有認識的按摩小姐，並請被告幫忙介紹，被告即帶領證人乙○○至2 樓包廂內，之後證人甲○○進入包廂內開始為證人乙○○按摩，並告知證人乙○○稱1 節收費1,200 元，證人甲○○於按摩將近60分鐘後，即詢問證人乙○○稱：「有需要特別服務嗎？」，證人乙○○稱：「特別服務要不要加錢啊？」、「加多少？」，證人甲○○稱：「呃，加1,000 」，證人乙○○稱：「加1,000 喔。」，證人甲○○稱：「對。看你，幫你做個處理。」，此時傳來廣播聲音稱：「27號時間差不多了喔。」，證人甲○○稱：「我給你用嘴巴，加500 就好了，好不好，免得…。」、「我們時間也不太多。」，證人乙○○稱：「重點是一節多少，多久啊？」，證人甲○○稱：「70分鐘、70分鐘，那按摩差不多按了60分鐘，按了1 個小時。」，證人乙○○問稱：「現在幾點了？還蠻晚了。」，證人甲○○答稱：「快9 點了吧。」，證人乙○○稱：「快9點了，真的9 點咧，好就請你幫我按，啊1,200 元做到什麼程度？」，證人甲○○稱：「全。」、「…做那檔事，問題也沒有時間了，只能幫你做個半套這樣。」，證人乙○○稱：「這個你們公司有這個限時間喔？」，證人甲○○稱：「有。是70分鐘以內，啊因為我幫你做就做那個重…。」，證人乙○○稱：「那所以說你們時間是自己抓的就對了。」，證人甲○○稱：「對，時間自己抓的，所以有時候控制不好，像、像你的噸位比較、比較大，所以我做的比較會久一點。」，接著證人乙○○詢問證人甲○○廁所在哪裡，並出去上廁所，證人乙○○回到包廂後，對證人甲○○稱：「時間很趕，要不然下一次好了。」，證人甲○○稱：「好啊。」，證人乙○○又稱：「2 千2 、2 千2 也不會很貴。」，證人甲○○稱：「因為全套的服務比較貴啦。」、「像我給你做半套的話就是用嘴巴幫你親，只是我多賺一點錢而已啦，不然我就是。」，證人乙○○問稱：「你公司沒有抽？」，證人甲○○稱：「有，我們…。」、「抽100 塊。做這個的話是對半抽，所以我們才賺幾百塊錢而已。」，證人乙○○稱：「你這樣不好做耶。」，證人甲○○稱：「所以我們都會想賺外快，沒有辦法啊，環境這樣子。」，證人乙○○稱：「你這樣抓得這麼辛苦，公司抽一半。」，證人甲○○稱：「對。」，接著證人乙○○拿取隨身物品離去走至1 樓櫃台處，此時支援員警已在櫃台臨檢等情無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1 份附卷可參（見本院訴字卷第14頁反面至21頁），經核與上開證人乙○○於偵訊及本院審理時證稱：其喬裝男客前往御吟養生會館，由被告帶領其進入包廂並安排證人甲○○為其服務，證人甲○○為其按摩約60分鐘後，隔著內褲撫摸其生殖器，並詢問其是否要特別服務，證人甲○○又表示因為時間不夠，提議改為以嘴巴提供服務，就是提供半套服務，要加收500 元，其便假裝上廁所，藉機通知其他員警查緝等語（見偵字卷第41至42頁，本院訴字卷第31頁正反面、33至34頁）相符，此外並有證人乙○○所出具之職務報告、桃園市政府警察局楊梅分局臨檢紀錄表
1 份、現場照片9 張附卷可稽（見偵字卷第21、23至26頁），則被告有於事實欄一所示之時間、地點，容留並媒介證人甲○○為喬裝成男客而前往御吟養生會館消費之證人乙○○按摩，並以手隔著內褲撫摸證人乙○○之生殖器，欲為證人乙○○提供半套服務之事實，洵堪認定。
㈣至證人甲○○於偵訊及本院審理時雖證稱：其是純按摩，其
的作業方式都是為客人按摩60分鐘，剩下10分鐘便抽煙打發時間，其為證人乙○○按摩60分鐘後，就在旁邊抽煙，一邊按摩證人乙○○之大腿，並且開玩笑地跟證人乙○○提到是否需要特別服務、加1,000 元、用嘴巴500 元這些話，其可能不小心碰到證人乙○○之生殖器，其講這些話是要吸引客人再回來消費，只是嘴巴講講而已，沒有行動，如果客人答應要做全套或半套服務，其就跟客人說沒有時間了，被告有說過不能跟客人做愛做的事情云云（見偵字卷第43頁，本院訴字卷第34頁反面至37頁反面），然核與證人乙○○上開於偵訊及本院審理時一致證稱：證人甲○○於按摩約60分鐘後，隔著內褲撫摸其生殖器，並詢問其是否需要特別服務，要加收1,000 元，後來又說時間不夠，改用嘴幫為其提供半套服務，加收500 元等語（見偵字卷第42頁，本院訴字卷第31頁）不符。又依據上開本院勘驗蒐證錄影光碟之結果（見本院訴字卷第14頁反面至21頁），可知證人甲○○於為證人乙○○按摩約60分鐘後，即主動向證人乙○○提及「有需要特別服務嗎？」，經證人乙○○詢問需要多少錢之後，證人甲○○即稱特別服務要加1,000 元，於聽聞廣播提醒後，又稱：「我給你用嘴巴，加500 就好了。」、「我們時間也不太多。」等情無誤，足認證人甲○○確實有積極欲為證人乙○○提供半套服務之意思與行動無訛。另御吟養生會館之消費方式為1 節70分鐘，收費1,200 元等情，業如前述，證人甲○○證稱其按摩時間為60分鐘，剩餘10分鐘自行抽煙云云，核與御吟養生會館之工作規則不符，尚難認定屬實。復以證人甲○○固證稱其只是開玩笑說要提供特別服務，希望以此吸引客人消費，如客人答應，其便跟客人說沒有時間了云云，然倘男客確實因此而當場要求證人甲○○提供全套或半套服務，或再次至御吟養生會館消費並指定證人甲○○提供全套或半套服務，而證人甲○○又因無提供全套或半套服務之真意而假意借詞推託，則男客勢必因此而與店家理論，且御吟養生會館係於男客消費後，再向男客收費等情，業經證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第33頁），是若證人甲○○未依其先前之承諾提供全套或半套服務，男客即可能以此為由拒絕支付費用，甚至可能向店家要求額外之賠償，一旦店家因此無法向男客收取費用，亦無可能給付抽成費用予惹出糾紛之證人甲○○，是證人甲○○自無可能以前揭對男客開玩笑之話語欺騙男客消費後，又得自受其欺騙之男客所支付之費用中獲得抽成費用之理，證人甲○○上開於偵訊及本院審理中所證述之內容，顯與事理常情相悖，參諸證人甲○○係受被告僱用提供本案半套服務之按摩小姐，其就有從事性交服務之對己不利事實，關乎己身責任，本即有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，足認證人甲○○之證述係迴護被告之詞，要難憑採，自無從憑此作為有利於被告之認定。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈依據上開本院勘驗蒐證錄影光碟之結果（見本院訴字卷第
14頁反面至21頁），證人甲○○係於按摩約60分鐘後，主動向證人乙○○提及「有需要特別服務嗎？」、「幫你做個處理」，並稱特別服務要加1,000 元，於聽聞廣播提醒服務時間將屆滿後，即主動稱要以嘴巴幫證人乙○○服務，加收500 元，又稱公司限時70分鐘，時間需要自己掌控，全套的服務比較貴，半套服務就是以嘴巴親，其多賺一些錢，公司有抽成等情無誤，可知被告確實有因按摩小姐於店內提供全套或半套服務而得以抽成牟利，足徵被告有媒介、容留證人甲○○為男客提供全套或半套服務以促使男客駐足消費之行為與意思，被告並藉此營利之事實甚明。又依據證人甲○○與證人乙○○於上開蒐證錄影光碟中之對話，證人甲○○就按摩小姐為男客提供全套或半套服務之內容、規則及消費方式等事項之陳述十分明確，且語氣自然，並無刻意遮掩之反應或有要求證人乙○○不得對外宣揚，顯見此等在店內與男客進行全套或半套服務之事對於按摩小姐而言習以為常，衡情如非經被告授意，按摩小姐又豈能自作主張為男客進行全套或半套服務而不為被告所察覺，證人甲○○又豈能毫不避諱地提及店內提供全套或半套服務之消費規矩、方式以及內容等事項，益徵證人甲○○於包廂內對男客提供全套或半套服務，當為被告所明知且係出於被告之授意，被告辯稱其有告知按摩小姐不得做色情云云，實難採信。
⒉至被告雖提出員工僱傭合約切結書1 份（見偵字卷第30頁
）以佐證其有要求按摩小姐不得提供全套或半套服務等情，然觀諸上開切結書之內容，其上記載「本僱傭合約由御吟養生會館（以下簡稱「雇主」）與御吟養生會館（以下簡稱「雇員」訂立），於104 年5 月1 日以書面形式確認
104 年5 月1 日開始生效的口頭僱傭合約，雙方同意後決定重新訂立僱傭合約，遵守下列僱傭條款及條件：1.受僱日期由104 年5 月1 日起生效，直至任何一方終止合約為止。2.受僱職位：按摩師。3.工作地點：桃園市○○區○○○路○段○○○ 號。4.工作內容：按摩，不得有色情的行為若違反規定一切自己承擔，與本店家無關，也願受法律制裁。5.終止僱傭合約試用期後，任何一方終止本合約則需要1 個月通知，或支付相等於通知期限的工資。」，下方並有被告及證人甲○○之簽名，而酌情若被告確實有禁止按摩小姐從事全套或半套服務，並以上開切結書約束按摩小姐，則證人甲○○當不至願犯店家之規定而主動對證人乙○○提出進行半套服務之要約，且上開員工僱傭合約切結書內容就工作地點、工作期間、項目之內容僅有概略約定，且僱傭合約中最重要之工作時間、工資、給假、福利、獎懲等節均未約定，反而僅強調不得有色情之行為，顯與一般勞資契約不同，況且若被告確實是單純經營一般按摩養生館，為何會預想到按摩小姐恐為違法之情事，甚而預先請按摩小姐簽立切結書以推諉店家之責任，凡此俱見上開切結書徒具形式，可見證人甲○○在包廂內為男客進行全套或半套服務之作為，確係出於被告所包庇甚明。
㈥綜上所述，被告所辯並不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪
構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照），被告以營利為目的，容留、媒介甲○○與喬裝為男客之員警乙○○為性交行為，自不因乙○○與甲○○是否有實際進行性交行為，而影響本件犯罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。
㈡被告媒介之低度行為，應為高度之容留行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於99年間，因妨害風化案件，經本院以99年度壢簡字
第2532號判決判處有期徒刑6 月確定，並於101 年12月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院訴字卷第4 至6 頁反面），其受徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己利，漠視法令而
媒介、容留女子與他人為性交行為，破壞社會善良風俗，所為非當，且其前於96年、97年、99年、104 年間均有因妨害風化案件而遭法院判刑之紀錄，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1 份附卷可參（見本院訴字卷第4 至6 頁反面、66頁），足見被告未能自省所為，兼衡被告經營御吟養生會館之期間、本案所媒介容留女子為性交行為之人數、次數、情節、手段、否認犯行之態度及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃珮如
法 官 林姿秀法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠昕中 華 民 國 106 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條刑法第231 條第1 項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。