臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第99號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃敏誠選任辯護人 廖英作律師上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第26373 號），本院判決如下：
主 文黃敏誠三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後叁年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事 實
一、黃敏誠明知使用偽造之金融卡及自不明他人銀行帳戶內提領現金係詐騙集團收取犯罪所得之手法，竟自民國103 年10月間某日起，以每日新臺幣（下同）3,000 元之代價，加入綽號「發哥」、「蘭德爾」及「柴爾德羅斯」等成年人所屬之詐騙集團，該詐騙集團係以致電大陸地區公眾佯稱身分證遭犯罪集團冒用而需交付保證金配合大陸地區公安人員偵辦之方式，詐取大陸地區不特定公眾之財物。黃敏誠則擔任詐欺集團取款者（俗稱「車手」），依「柴爾德羅斯」之指示，負責使用由「蘭德爾」所提供以不詳方式所取得偽造之大陸地區銀聯卡，並自金融機構之自動付款設備內，提領大陸地區被害人匯款至該詐騙集團指定帳戶內之金錢，而黃敏誠於提領現金後再將偽造之大陸地區銀聯卡及現金交付予「蘭德爾」。黃敏誠、「發哥」、「蘭德爾」及「柴爾德羅斯」與詐騙集團其餘不詳成年成員，共圖意圖為自己自己不法所有，基於三人以上以電子通訊對公眾散布而詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、行使偽造金融卡等之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員，於103 年10月12日致電大陸地區人民劉宣東，佯稱渠之身分證遭犯罪集團冒用而需交付保證金配合大陸地區公安人員偵辦云云，致大陸地區人民劉宣東陷於錯誤，而於103 年10月間陸續匯款至該詐欺集團掌控之大陸地區銀聯卡人頭帳戶內，共計人民幣1,260 餘萬元。復由「柴爾德羅斯」接續於103 年10月28日、103 年11月1 日及103 年12月15日，先以手機VOXER 通訊軟體指示黃敏誠每日應提領之數額，由綽號「蘭德爾」之人在新竹縣湖口鄉湖口休息站一帶，將以不詳方式取得偽造之大陸地區銀聯卡交付黃敏誠，復由黃敏誠接續於103 年10月間某日起至同年12月15日期間，在新竹地區、桃園地區之自動提款機，使用上開偽造之銀聯卡插入自動提款機自動付款設備內鍵入密碼操作、而以不正方法由該等自動付款設備提領款項如附表二編號1 、2 、3 所示款項，再由黃敏誠在新竹縣湖口鄉湖口休息站一帶交付綽號「蘭德爾」之人（黃敏誠提領如附表二編號3 款項部分，不構成刑法第339 條之2 第1 項之罪，理由詳後述）。嗣於103 年12月15日上午11時50分許，黃敏誠持偽造之大陸地區銀聯卡，至桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下仍以行為時之行政區名稱之）大平街
116 號土地銀行楊梅分行前提款之際，為警查獲，復經黃敏誠之同意，在其身上及所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，扣得如附表一及附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由及
甲、程序部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告黃敏誠及其辯護人於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實業據被告黃敏誠於本院審理中坦承不諱（見本
院卷第80頁背面、第116 頁），核與證人即被害人劉宣東於大陸地區公安詢問中之證述相符（見103 偵26373 卷第18頁至第29頁），此外復有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案銀聯卡一覽表、「voxer 」通訊軟體對話逐字稿、提款機畫面、刑事警察局警政相片比對系統資料查詢單、被害人匯款流程圖、銀行帳戶明細、車輛詳細資料報表、刑案現場照片、扣案銀聯卡及餘額畫面翻拍照片、財團法人聯合信用卡處理中心103 年12月18日聯卡商管字第0000000000號函、桃園市政府警察局楊梅分局104 年3 月5 日楊警分刑字第0000000000號函暨其所附詐騙資金明細、個人歷史交易明細、人頭帳戶轉入歷程等件在卷可佐（見103 偵26373 卷第31頁至第90頁、第118頁，本院卷第41頁至第51頁），且有如附表一、二所示之物扣案可資佐證，從而，被告擔任「發哥」所屬詐騙集團之「車手」，負責領取被害人劉宣東遭詐騙之款項，以遂行詐騙犯行，允無疑義。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。查被告係參與共犯「發哥」、「蘭德爾」及「柴爾德羅斯」等人所屬之詐騙集團，並由該詐騙之成員撥打電話詐騙被害人劉宣東，再由被告依「柴爾德羅斯」指示持「蘭德爾」交付之偽造銀聯卡出面前往自動櫃員機提款，而被告並將所提領詐得之款項交付予「蘭德爾」收受，揆諸上開說明，堪認被告就本案犯行具3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法已於103 年6 月18日修正公布第339 條、第339 條之2
，並增訂第339 條之4 ，並自同日施行。增訂之刑法第339條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」另立法意旨亦就本案所涉及之該條第1 項第2 款、第3 款犯罪態樣，表明：「㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。㈢考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」等語，顯係考量近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，是立法者認針對此種有別於傳統犯罪態樣之行為，若僅論以修正前第339 條詐欺罪責及法定刑度，實無法充分評價行為人之惡性，始增訂上開條文，將刑度提高至1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
100 萬元以下罰金。經查，本案犯罪事實，被告黃敏誠與其所屬詐欺集團成員共3 人以上，且係以使用電信設備方式詐騙被害人，是被告等人之行為確已該當三人以上、共同以電子通訊對公眾散布犯詐欺取財罪甚明。
㈡再按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備
取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決要旨參照）。經查，被告所持以提領款項之大陸地區銀聯卡係屬偽造，有財團法人聯合信用卡處理中心103 年12月18日聯卡商管字第0000000000號函在卷可佐（見103 偵26373 卷第118 頁），依上開說明，即屬刑法第
339 之2 第1 項所謂之「不正方法」甚明。㈢核被告黃敏誠所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項行使偽造
金融卡罪、同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪、同法第339 條之4 第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告係於被害人劉宣東匯款後，接續接續提領3 次被害人所匯之款項，分別均係於密接的時地而為，手法相同，侵害同一法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。被告與其所屬詐欺集團成員應有多人，且分工細密，惟自該詐欺集團成員打電話行騙被害人劉宣東開始，至被告依「柴爾德羅斯」之指示持「蘭德爾」交付偽造銀聯卡前往自動櫃員機提領被害人劉宣東所匯之款項，該詐欺集團各成員對於被害人劉宣東所為各階段行為，雖符合數個犯罪構成要件，惟均係在渠等同一犯罪決意及預定計畫下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為（最高法院97年度台上字第1880號判決要旨參照）。是被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。起訴書誤載起訴法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟業據公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第339 條之4 第1 項第2 、
3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪，且經本院當庭告知（見本院卷第29頁背面），本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告就上開犯行與共犯「發哥」、「蘭德爾」及「柴爾德羅斯」所屬之詐騙集團成員間，具犯意聯絡及行為分擔，已如上述，應論以共同正犯。
㈣爰審酌被告正值青年，不思循正當管道獲取財物，僅為謀小
利即加入詐欺集團，以電話詐騙等方式，向被害人劉宣東詐騙財物，後以偽造之大陸地區銀聯卡提領，除造成被害人因而受有重大損失之外，並紊亂金融秩序，所生危害非輕，惟念被告犯後終能坦承犯行，態度良好；兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度僅係受其他詐欺集團成員指揮之取款車手，所處並非共犯結構之核心地位，暨其犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況、品行素行、智識程度、被害人所受損害及其所分得報酬等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第5頁），其因一時失慮觸犯本罪，犯後已知悔悟，經此偵審程序之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，是本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5 年，以啟自新。另為使被告深切反省，本院考量被告受有教育且為一具有相當智識經驗之人，不知尊重他人之財產權，而加入詐騙集團，且以行使偽造銀聯卡之方式而為本案犯行，足見其法治觀念有待加強，為促使被告日後知曉尊重他人之財產權，並期待被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告應於判決確定後3 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180 小時之義務勞務。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。另因被告經本院依刑法第74條第2 項第5 款之規定，宣告上述提供義務勞務之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。
㈥沒收
1.扣案如附表一編號1 所示之銀聯卡32張，為偽造之銀聯卡，已如前述，不問是否屬於被告及其餘共犯所有，均應依刑法第205 條宣告沒收。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年台上字第6946號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號所示之行動電話1 支，為共犯「蘭德爾」交付予被告供作本案犯行聯絡之用，業據被告供明在卷（見本院卷第
111 頁背面至第112 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。
⒉另按刑法第38條第1 項第3 款所謂因犯罪所得之物，依同法第38條第3 項規定，以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。
如第三人對於該物在法律上得主張權利請求返還者，因其所有權不屬於被告，即不在得沒收之列。又所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言；若非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓或詐欺、侵占之物所得之價金，即不得依此規定諭知沒收（最高法院86年台非字第235 號、93年台上字第4270號判決意旨參照) 。經查，扣案如附表二編號1 至編號3 所示金錢，固為被告所屬詐騙集團成員詐欺被害人劉宣東之犯罪所得，已據被告供明在卷（見本院卷第116 頁），然被害人劉宣東仍得依法請求返還，揆諸上開說明，扣案如附表二編號1 至編號3 所示之金錢，自不得宣告沒收。
⒊末查，扣案如附表二編號4 至編號6 所示物，雖屬被告所有
，然均與被告本案犯行無涉，業據其供明在卷（見本院卷第第111 頁背面、116 頁），且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃敏誠行使偽造金融卡提領附表二編號
3 所示款項時，係以不正方法由自動付款設備取得他人之物，因認被告黃敏誠此部分涉犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌。
二、按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。（最高法院53年台上字第475 號判例、80年度台上字第1091號、82年度台上字第828 號、第1959號、第3071號裁判可資參照）。經查，被告黃敏誠於10
3 年12月15日經警逮捕後，經警命持扣案偽造之銀聯卡，自提款機內提領扣案如附表編號3 所示之款項等情，業據被告於偵訊及本院羈押調查訊問中自承在卷（見103 偵26373 卷第112 頁、本院卷第9 頁），且依卷附扣押物品目錄表及扣案銀聯卡一覽表上，分別有「銀聯卡餘額取出」及「由員警陪同領出餘額」等之記載（見103 偵26373 卷第34頁、第36頁），且有扣案銀聯卡及餘額畫面翻拍照片在卷可佐（見10
3 偵26373 卷第58頁至第90頁），堪認被告前開就附表二編號3 所示金額提領過程之供述屬實，則被告既係遭警逮捕後，持扣案偽造之銀聯卡，自提款機內提領扣案如附表編號3所示之款項，則被告對於該筆金額，顯已無從移入己身之實力支配管領，而為使用、收益或處分，故被告就此部款項之提領顯無「不法所有之意圖」甚明，核與第339 條之2 第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之構成要件有間，不能以該罪名相繩。惟起訴書認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之部分具想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第201 之1 第2 項、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款、第55條前段、第205 條、第38條第1 項第2 款第74條第1 項第1 款、第2 項、第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃俊華
法 官 張宏明法 官 華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佳柔中 華 民 國 104 年 6 月 17 日附表一：應沒收之扣案物┌──┬─────────────────┬─────────┬───────────┐│編號│ 應沒收物名稱及數量 │ 沒收依據法條 │ 備 註 ││ │ │ │ │├──┼─────────────────┼─────────┼───────────┤│ │偽造銀聯卡32張 │ 刑法第205條 │本院104 年度刑管字第90││ 1 │ │ │8 號扣押物品清單編號1 ││ │ │ │（見本院卷第73頁） ││ │ │ │ ││ │ │ │鑑定報告：財團法人聯合││ │ │ │信用卡處理中心103 年12││ │ │ │月18日聯卡商管字第1030││ │ │ │001604號函（見103偵263││ │ │ │73卷第118頁） │├──┼─────────────────┼─────────┼───────────┤│ 2 │蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000│刑法第38條第1 項第│本院104 年度刑管字第90││ │875號SIM卡） │2款 │8 號扣押物品清單編號4 ││ │ │ │（見本院卷第73頁） │└──┴─────────────────┴─────────┴───────────┘附表二：不應宣告沒收之扣案物┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│ 扣案物品名稱 │ 備 註 ││ │ │ │├──┼─────────────────┼─────────┤│ 1 │詐欺所得贓款新臺幣（下同）800,000 │於被告所駕駛車牌號││ │元 │碼2806-T5 號自用小││ │ │客車內LV廠牌皮包內││ │ │扣得。 │├──┼─────────────────┼─────────┤│ 2 │詐欺所得贓款61,300元 │於被告所駕駛車牌號││ │ │碼2806-T5 號自用小││ │ │客車副駕駛座前置物││ │ │箱內扣得。 │├──┼─────────────────┼─────────┤│ 3 │詐欺所得贓款84,600元 │被告遭警逮捕後，由││ │ │警命其持扣案偽造銀││ │ │聯卡自提款機內領出││ │ │。 │├──┼─────────────────┼─────────┤│ 4 │其餘款項28,200元 │於被告所駕駛車牌號││ │ │碼2806-T5 號自用小││ │ │客車駕駛座下方皮夾││ │ │內扣得，為被告所有││ │ │之款項。 │├──┼─────────────────┼─────────┤│ 5 │三星廠牌行動電話1 支（含門號093035│被告所有之行動電話││ │3280號SIM 卡） │，未供作被告本案犯││ │ │罪所用之物。 │├──┼─────────────────┤ ││ 6 │三星廠牌行動電話1 支（含門號097628│ ││ │0655 號SIM 卡） │ ││ │ │ │└──┴─────────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第201條之1第2項行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。刑法第339條之4第1項第2款、第3款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。