臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度矚簡上字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳禹安上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國104 年12月29日104 年度矚簡字第1 號第一審刑事簡易判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第00
000 號，被告於檢察官追加起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳禹安共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳禹安（原名陳惠嬋）明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟與孫克隆及某真實姓名年籍不詳綽號「宗甫」之成年男子共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，未向主管機關桃園縣政府（現改制為桃園市政府）申請許可，即於民國99年11月下旬某日，容任「宗甫」及孫克隆於其所經營位於桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○○路○段000 號之小魔女檳榔攤內，擺放「宗甫」所提供之電子遊戲機具「彩金大聯盟」
1 臺（含IC板1 片），供不特定人把玩娛樂。嗣經警於同年12月05日20時許，至前址檳榔攤臨檢之際，當場查獲，並扣得前開賭博性電子遊戲機具「彩金大聯盟」1 臺（含IC版1片）及機具內之現金新臺幣（下同）870 元，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人孫克隆前於警詢中所為之證述，被告陳禹安於本院審理時表示不爭執其證據能力（見本院矚簡上字卷第59頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院簡上字卷第59頁反面、第68頁），核與證人孫克隆前於警詢中，就其確有於上址檳榔攤內擺放上開電子遊戲機具等情所為之證述，情節大致相符（見他字卷第24頁反面至25頁）；並有「彩金大聯盟」電子遊戲機具1 臺（含IC版1 片）及機具內之現金870 元扣案可佐。從而，依前揭證人證述及物證等補強證據，已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決理由部分：
一、按電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問，經濟部89年6 月30日於經89商字第89018536號函說明欄第四項業已說明綦詳。再者，依該條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善，是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，自己附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業（參前開經濟部函說明欄第3 項）。換言之，所謂電子遊藝場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之（該條例第3 條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而，在非電子遊戲場業之營業場所附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第15條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例第22條論罰。
二、次按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。被告陳禹安未辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記且未領有營業級別證，而經營電子遊戲場業，是核其所為，係違反該條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。被告與孫克隆及某真實姓名年籍不詳綽號「宗甫」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、至於追加起訴意旨另略以：被告係與陳東義等賭博集團成員共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博、公然賭博之犯意聯絡，而於上開時、地擺放上開「彩金大聯盟」電子遊戲機具1 臺（含IC版1 片），以供不特定人賭博財物，其方式為直接以10元硬幣投入機具，依比例開分，如押中可依押注與賠率取得分數，再以原比例由上開機台之退幣口退出現金，如未押中，賭金歸由該被告及陳東義等賭博集團成員依比例分配，因認被告另涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及同法第268 前、後段之圖利供給賭博場所罪嫌及聚眾賭博罪嫌云云。然查：
（一）聲請意旨認被告涉此部分犯行，無非係以被告於偵查中之自白供述及警方所扣得之上開電子遊戲機具及機具內之現金賭資870 元等情為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第30
1 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
（二）被告前於警詢中堅詞決否認有何賭博抑或圖利供給賭博場所犯行，辯稱：我並無與電玩業者簽約，亦無分帳等語（見他字卷第13頁反面），且其於警詢及偵訊中，均未曾供承其與陳東義等賭博集團成員有何賭博、圖利供給賭博場所抑或聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔（見他字卷第13頁反面至14頁、第46至47頁），是檢察官以被告就該等賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行均坦承不諱之自白供述，作為認定被告涉有該等犯行之論據，顯有違誤，無從採憑。又證人孫克隆前於警詢中，僅有證稱上開機具係其擺放於被告所營之上址檳榔攤（見他字卷第24頁反面至25頁），針對被告究否屬賭博集團成員之一、被告就其置放上開機具以供人投幣把玩娛樂彼此有無約定所得分配報酬此等攸關被告是否涉有共同賭博、圖利供給賭博場所或聚眾賭博犯意聯絡及行為分擔各節，證人孫克隆無一有所提及，則本件尚乏相關積極證據可證被告涉有追加起訴意旨所指與陳東義等賭博集團成員共同賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，自無從認被告屬該集團成員之一，而與該集團具藉擺設上開機具以供不特定人賭博之犯意聯絡及行為分擔。再者，被告於本院審理中供稱：我答應「宗甫」讓機具擺進來後，對方並無付我租金，僅有說會貼補我電費，因為機具是要插電的，「宗甫」從來沒有給我機具裡面的錢，因為我那邊（檳榔攤）是以營業用費率計算電費，且該機具是24小時開著，所以約定每月貼我3,00
0 元的電費等語（見本院矚簡上字卷第67頁反面）；依被告前揭供述，其既供稱「宗甫」未有與其分配上開機具內之金錢所得而僅有貼補電費，且該檳榔攤係依營業用費率此顯較一般非營業用費率為高之基準計算電費，如以24小時插電以供上開機具運轉，「宗甫」每月補貼被告3,000元之電費亦衡屬合理，尚難認被告有何假借電費之名以行提供場所供他人擺設機具賭博藉以營利之意圖，自亦與刑法第268 條「意圖營利」之構成要件有所未合，而無由成立該條犯行。此外，依卷存現有證據，僅足認被告有擺放機台供不特定人把玩之事實，尚不足認定被告有追加起訴意旨所指之賭博、圖利供給賭博場所抑或圖利聚眾賭博之犯行，惟追加起訴意旨既認此部分犯行與上述業經本院論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於本案中既與陳東義等賭博集團成員間不具刑法第266 條第1項賭博犯行之共犯關係，從而不構成該罪，則原審認被告與陳東義等賭博集團成員間具賭博罪之共犯關係而成立該罪，復與被告上開所犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪具想像競合犯關係，依刑法第55條規定從一重而依電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪論處，其認事用法，即有違誤。本件檢察官以被告上開所為應成立刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，然原審誤為不另為無罪諭知為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告容任他人擺設電子遊戲機具1 臺於店內供他人娛樂，且擺設時間短暫，所生危害尚微，又被告犯後坦承犯行，犯後態度甚佳，兼衡其高職畢業之智識程度及前未有犯罪科刑紀錄而素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，足見被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時莽撞失慮，致罹刑章，其經此偵審程序、科刑教訓後，當知所警惕，諒無再犯之虞，是認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以觀後效，並啟自新。
七、不予宣告沒收之說明：
（一）查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。
（二）次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」。刑法第38條第2 項前段、第38條之
1 第1 項前段分別定有明文。查扣案之電子遊戲機具「彩金大聯盟」1 臺（含IC板1 片）係「宗甫」及孫克隆所擺設此情，既據本院認定如上，且被告亦否認為其所有，該機具自非屬被告所有供犯罪所用之物而不予宣告沒收。另該機具內之現金870 元固屬「宗甫」及孫克隆違反上開條例非法營業之犯罪所得，然被告既未參與其等犯罪所得之分配，而僅係單純提供場地者，前開現金自亦非屬被告所有之犯罪所得，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 何宇宸法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡竺君中 華 民 國 105 年 10 月 7 日