臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第107號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 卓家玄上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院刑事庭民國105 年2 月26日105 年度簡字第56號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103 年度偵字第1086號、104 年度偵字第2200號）而提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主 文原判決撤銷。
卓家玄犯詐欺得利罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟壹佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、卓家玄於民國102 年3 月至同年9 月29日間某日，上網向某身分不詳之成年人購得伍華玲（所犯幫助詐欺得利犯行，經本院判處罪刑確定）所交付門號0000000000號行動電話SIM卡後，即意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於
102 年9 月29日前某時，於citytalk城市通網站刊登販售劉德華演唱會門票2 張之虛偽訊息，並留存以伍華玲名義申辦之前揭門號行動電話供買方聯繫，致任陽流覽上揭網頁資訊後，誤信確有演唱會門票待售之不實訊息，經撥打上開門號行動電話與卓家玄聯繫後，卓家玄以電子郵件將其前向謝明軒（所犯幫助詐欺得利犯行，經本院判處罪刑確定）所購得之謝明軒國民身分證證件影像傳送予任陽以獲取信任，致任陽陷於錯誤，於102 年9 月29日（起訴書誤載為同年月28日，應予更正）上午11時37分許，在高雄市大樹區義大購物廣場內全家便利商店購買遊E 網點數卡5 張總計8,300 元後，於同日中午12時30分許，依卓家玄指示將上開點數卡之卡號及密碼以簡訊傳送至上開門號行動電話，卓家玄再將上開點數存入其所借用不知情之陳俊燊（另為不起訴處分）所有星城online帳號「love894 」號內，以此方式取得價值8,300元遊E 網點數之利益而得逞，並由其與謝明軒各分得4,150元。嗣任陽久未收受上開門票，始悉受騙。
二、案經任陽訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告卓家玄於原審準備程序及本院準備程序、審理時坦承不諱（104 年度易字第694 號卷，下稱易字卷，第49至50頁；105 年度簡上字第107 號卷，下稱簡上字卷，第30頁、第40頁背面），核與證人即同案被告伍華玲於警詢及偵訊時之證述、證人即同案被告謝明軒於檢察事務官詢問及偵訊時之證述、證人即告訴人任陽於警詢時之證述、證人即星城online帳號「love894 」所有者陳俊燊於警詢及偵訊時之證述（103 年度偵字第10 86 號卷，下稱偵字卷，第
3 至7 、80至83、118 至119 頁）大致相符，並有網銀國際股份有限公司102 年11月1 日網銀警字第10210055號函、門號0000000000號通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司上開門號預付卡客戶資料卡、高雄市政府警察局仁武分局溪埔派出所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、被告卓家玄與證人陳俊燊之對話譯文各1 份及全家便利商店付款使用證明（顧客聯）5 紙在卷可稽（偵字卷，第16頁背面至第47頁、第49至50、87至95、121 至123 頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可信實。綜上所述，本件事證已臻明確，被告詐欺得利之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告卓家玄於為本案犯行後，刑法第
339 條業於103 年6 月18日修正公布，並於000 年0 月00日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，比較修正前後關於刑法第339 條第1 項之規定，修正後之刑法第339 條第1 項將得併科之罰金刑由「1 千元以下」提高為「50萬元以下」，自應以修正前之規定對被告較為有利。而修正後之刑法第339 條第2 項規定為：「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，相較於修正前之規定，僅增加標點符號，未有文字上之修正，然因該項並未有獨立之刑度規定，而係依同條第1 項之規定，同條第1 項之刑度既業變更，則實質上該條第2 項之規定亦已變更，當仍以修正前之規定對被告較為有利。
三、論罪科刑
㈠、核被告卓家玄所為，係犯103 年6 月20日修正施行前之刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。公訴意旨以被告上開所為，係犯修正前之同法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云，然按網路遊戲虛擬世界之遊戲點數，其性質係以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用，屬電磁紀錄，然於現實世界中均有一定之財產價值，玩家可透過網路拍賣或交換，屬刑法詐欺罪保護之法益，惟該等虛擬點數並無人類可以感觸之實體物存在，以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益，是被告應以修正前之同法第339 條第2 項之詐欺得利罪論處為宜，而被告前開詐欺得利犯罪之基本社會事實同一，此部分亦於原審審理時經檢察官當庭更正，原審法院亦已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序而無礙於被告防禦權之行使（易字卷，第61頁背面、第119 頁背面），併此敘明。
㈡、被告前因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以99年度訴字第190 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年
3 月2 日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考（104 年度審易字第78 4號卷，下稱審易字卷，第9 頁及背面），其於受有期徒刑執行完畢後
5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟：
㈠、查被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額；第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後增訂之刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5 項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨）。本件被告既於偵查中自承：我有分紅4,
150 元給謝明軒等語，另謝明軒於偵查中亦坦承：因為被告有拿錢他，所以提供被告身分證等語（偵字卷，第118 、13
5 、136 頁），應認被告實際取得詐騙款項之犯罪所得為4,
150 元，是被告本件犯罪所得應沒收4,150 元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而原審就此部分，未及審酌適用修正後之新法規定，作為沒收被告犯罪所得之依據，尚有未洽。至上訴意旨認：被告案發後，迄未與告訴人達成和解，且被告於同一期間以類似手法實行多次詐欺犯行，被害人數眾多，足認被告乃詐欺慣犯，原審判決未審酌上情，僅科處被告拘役40日，量刑過輕，難認適當，有違罪刑相當原則，爰提起上訴等語，然按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第696 號、72年台上字第3647號等判例可資參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。而本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌本件犯罪情節、所生危害程度、被告犯後態度、尚未與告訴人和解或賠償損害等一切情狀而為綜合考量，並於法定刑範圍內為刑之量定，且原判決所量處之刑度顯未濫用量刑權限，亦無輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，至被告雖尚未與告訴人達成和解並賠償損害，純屬民事問題，自得循民事訴訟程序尋求解決。從而，原審量刑核無不當之處，是檢察官執上情上訴，即無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告不思以正途為生，以不法方式訛詐他人以取得款項花用，致使告訴人受有損害，並對社會交易秩序、社會互信機制均受有重大妨礙，且未與告訴人等達成和解，兼衡被告犯後坦承犯行、尚未賠償告訴人暨被告犯罪動機、目的、情節、所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。又被告就本件詐騙告訴人8,300 元，而由其與謝明軒各取得4,150 元，故其犯罪所得為4,150 元，而該犯罪所得4,150 元應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第
47 條 第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第
3 項，修正前刑法第339 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段、第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第六庭審判長 法 官 劉淑玲
法 官 涂光慧法 官 張英尉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙芳媞中 華 民 國 105 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。