臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第130號上 訴 人即 被 告 廖宜緯上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院中華民國104 年6月30日104 年度桃簡字第227 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第0000
0 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
廖宜緯緩刑貳年。
事實及理由
壹、程序部分按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第36
1 條外之規定；上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第349 條前段分別定有明文。又被告住、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達；公示送達應由書記官分別經法院或檢察長、首席檢察官或檢察官之許可，除將應送達之文書或其節本，張貼於法院牌示處外，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方法通知或公告之；送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第59條第1 款、第60條第1 項、第62條亦有明文。再按就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力，民事訴訟法第152 條即有明定。經查，本件原審判決時，上訴人即被告廖宜緯之戶籍雖設於桃園市○○區○○路○○○○○○號3 樓，惟特殊記事欄位業已註明遷出國外，此有被告個人基本資料查詢結果可按【見本院10
4 年度桃簡字第227 號卷（下稱原審卷）第16頁】，經原審依職權函詢內政部移民署、桃園市龜山區戶政事務所，被告前於民國101 年9 月12日出境後，逾二年以上未入境，已於
103 年12月3 日逕為遷出登記，此有內政部移民署函附被告入出國日期紀錄、遷出戶籍（遷出國外）登記申請書、中外旅客入出境紀錄查詢作業、出境滿2 年通知書等件附卷可稽（見原審卷第22頁至第32頁），復經原審依職權函詢外交部領事事務局亦查無被告遷出國外後之住址一情，亦有外交部領事事務局104 年9 月16日領一字第1045137772號函可佐（見原審卷第34頁），足認被告住、居所、事務所及所在地不明，符合刑事訴訟法第59條第1 款得為公示送達之情形，原審乃分別於104 年10月2 日將原審判決張貼於本院並於同年月7 日囑託外交部條約法律司轉請駐南非代表處代為張貼原審判決以為公示送達，嗣駐南非代表處於104 年12月14日將原審判決張貼於該處領務大廳公布欄，並有本院公示送達公告及駐南非代表處104 年12月14日南非字第10400004860 號函在卷可參（見原審卷第36頁、第38頁），故自104 年12月14日駐南非代表處將原審判決張貼於該處領務大廳公布欄起計算公示送達生效期間60日，並加計非洲在途期間72日及上訴期間10日，被告上訴期間之末日應為105 年5 月4 日，則被告於105 年3 月31日提起本件上訴（見本院卷一第6 頁），並未逾越上訴期間，堪予認定。
貳、實體部分
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告廖宜緯係犯妨害兵役治罪條例第3 條第7 款之役男避免徵兵處理罪，量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件判決書）。
二、被告上訴意旨略以：原審判處有期徒刑2 月實屬過重，其業已知錯，請求法院給予緩刑宣告云云。
三、按人民有依法服兵役之義務，此乃憲法第20條所明定，是凡中華民國國民，均應遵循法律，克盡義務，除依法律規定取得延緩服役許可外，自不得以任何理由逃避該項義務，此非僅係在維護國家兵役政策之公平性，而係確保國家安全之必要手段。查被告具中華民國國籍，既屆役齡，復未依法取得緩徵許可，縱令滯留大陸係出於繼續學業之考量，仍非屬得迴避兵役義務之正當事由，是被告所辯，並不足採。又按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，而量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義，此有最高法院72年度台上字第6696號判例可資參照，查原審於量刑時，已審酌刑法第57條所定各款量刑事由，就被告所犯妨害兵役治罪條例第3 條第7 款之役男避免徵兵處理罪判處有期徒刑2 月，並依刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，顯係在法定刑內科處其刑。是被告上訴意旨指摘原審量刑不當，亦難認為有理由，本案上訴，應予駁回。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其係因為避免學業中斷之動機而為犯行，究非惡性重大，所為雖罹刑章，犯罪後已坦承犯行並表達悔意，堪認被告經此偵、審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑
2 年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃冠中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長 法 官 葉乃瑋
法 官 施函妤法 官 陳俐文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉菽芬中 華 民 國 105 年 10 月 31 日