臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第286號上 訴 人即 被 告 李益祥上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
105 年6 月28日所為105 年度桃簡字第722 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第5839號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李益祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4 年12月1 日下午1 時許，在桃園市○○區○○○街○○○ 號
1 樓之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午2 時22分許，在桃園市○○區○○街○○號前，為警攔檢盤查而查獲，並扣得與本件無關之摻有海洛因之香菸1 支。
復於同日下午3 時10分，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官及被告於準備程序時均未主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件施用第二級毒品犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、前開犯罪事實，業據被告李益祥迭於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時均坦承不諱（見毒偵字卷第8 頁正面、第39頁背面；105 年簡上字第286 號卷第31頁正面），且有桃園市政府警察局桃園分局自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片14張等在卷可稽（見毒偵字卷第15頁至第17頁、第27至33頁）。
復被告於前揭時日經警採集之尿液送檢驗結果，確呈甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命類陽性反應，此亦有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/C0000000）各1 份在卷可稽（見毒偵字卷第25頁、第58頁），足徵被告上開任意性自白與核與事實相符，洵堪採信。則本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠ 按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「
5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第325號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以90年度毒聲字第3277號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其成效經評定合格，經本院以91年度毒聲字第156 號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，復經本院以91年度毒聲字第1730號裁定撤銷停止戒治處分，再令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定；復於93年間因施用第一級及第二級毒品等案件，經本院以93年度桃簡字第416 號判決分別判處有期徒刑6 月、
4 月，應執行刑9 月確定；又於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第2333號判決判處有期徒刑5 月確定；另於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度桃簡字第1870號判決判處有期徒刑5 月，案經上訴後撤回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告本案施用第二級毒品之犯行，距前次施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告在前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，本案檢察官聲請簡易判決處刑，於法並無不合。
㈡ 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於①99年間因竊盜等案件，經本院以99年度易字第633 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行刑9 月確定；復於②99年間因偽造文書等案件，經本院以100 年度桃簡字第1218號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行刑7 月確定；又於③100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第163 號判決判處有期徒刑7 月確定；另於④100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第269 號判決判處有期徒刑8 月確定；又於⑤100 年間因竊盜等案件，經本院以100 年度桃簡字第591 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、3 月，應執行刑1 年確定，上開①②④⑤之案件，經本院以100 年度聲字第4072號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定，並與③之案件接續執行，於102 年7 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑6 月又16日，於103 年8 月22日入監執行殘刑後，於104 年3 月9 日執行完畢等節，此有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢ 至被告於本院準備程序時雖辯稱：伊為自首。當初伊行走在路邊時，警察看到伊，向伊詢問得否看伊的證件，看完證件後，警察就盤查伊，在盤查之過程中，警察還詢問伊可否看伊的東西，伊即主動向警察表示，伊有施用毒品，並將海洛因香菸交予警察云云。而證人即員警余志偉於本院審理時證稱：伊係任職於桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所。而伊曾經偵辦過被告之案件，係於104 年12月1 日在桃園市○○區○○街執行巡邏勤務時，盤查1 名男子，該名男子即係被告，當時被告係以其兄弟之身分應訊，而被告係有出示其身上之香菸盒，表示願意接受檢查，伊檢視後發現菸都是正常的，僅係其中有1 支是捲菸，可能係海洛因捲菸，伊當場詢問被告，被告原本表示該捲菸並非其所有，之後又稱該捲菸係別人的放在其身上，所以伊才將被告帶回所，要檢查海洛因，當時不是被告所說，係其表示有吸食毒品，而將海洛因香菸交予伊。又帶被告回所後，係先就該捲菸及被告之尿液做初步之檢驗後，發現被告之尿液係呈安非他命之陽性反應後，才製作警詢筆錄，詢問被告係否有施用第二級毒品甲基安非他命，而於製作警詢筆錄之過程中，被告係以其兄弟之身分應訊，係之後於製作完警詢筆錄後，經聯絡被告之母親到場後，感覺被告與其母親之交談中，被告好像係有隱匿身分，經再次與被告確認後，被告才陳述其真實之身分，且被告當下係在遭通緝之狀態下等語（見105 簡上字第286 號卷第64頁正面至第65頁背面）。而審酌證人余志偉僅係就其前揭執行公務之親身經歷、見聞而為陳述，復其與本件訴訟毫無利害關係，衡情其豈有故意為不實證詞之動機與目的，且參之其前開證稱，當時係被告出示香菸盒予其檢查時，其發現盒內係有1 支捲菸，而其餘之香菸則為正常之香菸，且被告係冒用其兄弟之名義應訊；另當時係被告在尿液為初步檢驗後，呈甲基安非他命之陽性反應後，始製作警詢筆錄等情，與卷附被告於104 年12月1 日下午4 時59分許所製作之警詢筆錄、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表暨查緝現場照片等所彰顯之情狀核屬吻合（見毒偵字卷第6 頁正面至第7 頁背面、第23頁正面至第27頁正面），堪認其前揭所證，應非虛情，堪信屬實。則依證人余志偉前開陳稱情節，顯與被告上揭於本院準備程序時所辯稱，其於遭員警盤查之當下，即主動向員警表示其有施用毒品之情事云云，顯然迥異，則被告辯稱，其有主動向員警表示其有施用毒品而為自首之情，係否可採，已非無疑。復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條即有明文。又「自首」，依刑法第62條前段係規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，故所謂「自首」之要件為：對未發覺之罪自首，並須本人接受裁判之意思，亦即要有１、行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪、２、行為人本人不逃避接受裁判之意思（最高法院63年台上字第1101號判例意旨參照）。而被告於本件製作警詢筆錄時，係冒用其兄弟之名義應訊乙節，除經證人余志偉前開於本院審理時證述明確外，且依卷附之刑案現場照片所示，可知被告於派出所時，尚出具許益銘之國民身分證；復被告於
104 年12月1 日下午4 時59分許製作警詢筆錄時亦陳稱：伊於104 年12月1 日下午3 時28分許在大樹派出所所製作之第一次警詢筆錄係不實在的，伊於該次警詢筆錄係冒用伊哥哥許益銘之年籍資料應訊，係於警方核對伊國民身分證影像發現有異狀，並再三確認後，伊向員警說伊真實姓名為李益祥而遭警查獲等語（見毒偵字卷第6 頁背面、第7 頁正面）。
可見被告於本件尚冒用其哥哥許益銘之名義應訊，足徵被告顯無自首其自己涉犯本件施用第二級毒品犯罪之意，且其所為反係足以使其兄許益銘遭誤認涉犯該罪，幸經警比對許益銘相關資料察覺有異而查獲，被告並非自首甚明。是被告辯以，其本件有刑法自首之適用云云，顯無憑採。
㈣ 而原審以本案事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用第二級毒品罪，無戒毒悔改之意；惟徵諸被告犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；並參以其智識程度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日。另敘明扣案之海洛因香菸1 支，經鑑驗含第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/C0000000）
1 份在卷可查（見毒偵字卷第59頁），惟並未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且亦無其他積極證據可供證明上開扣案物與被告本案施用第二級毒品犯行有何關聯，故不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨徒以其本件係有自首之適用，應予以減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
三、又本院前依被告之居所地「桃園市○○區○○○街○○○ 號1樓」傳喚被告於106 年1 月9 日上午11時20分進行審理程序，因不獲會晤其本人及其同居人，而於105 年11月23日將該傳票之送達通知書，將其黏貼於被告前開居所之門首，並將傳票寄存於桃園市政府警察局桃園分局同安派出所以為送達，嗣被告並親自前往領取該傳票；且被告亦未在監或在押，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所105 年11月司法信件登記管制簿傳真資料1 份等在卷可稽（見105 年簡上字第286號卷第49頁、第50頁、第70頁、第71頁），是被告業經本院合法傳喚，無正當理由不於106 年1 月9 日之審判期日到庭，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
刑事第十五庭審判長 法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林慈思中 華 民 國 106 年 2 月 6 日