臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度再字第3號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 莊育弘上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第8133號），本院判決確定後（10
1 年度壢簡字第62號），被告聲請再審，經本院裁定開始再審確定後（104 年度壢聲簡再字第5 號，105 年度壢簡再字第2 號受理），茲本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，不宜逕以簡易判決處刑，經改依第一審之通常程序審理，並更為判決如下：
主 文莊育弘無罪。
理 由
一、聲請意旨以：被告莊育弘為址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○ 號1 樓「大江便利商店」之負責人，以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價，自民國100 年2 月14日下午某時起，雇用溫君惠在該店內擔任店員，其均明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未領有該級別證，基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自100 年1 月17日起，共同將具有聲光影像之賭博性電子遊戲彈珠機臺5 臺，擺放於公眾得出入之該店內，與不特定人對賭財物，而其賭博方式係由賭客先以10元兌換代幣1 枚，將代幣投入彈珠機臺即顯示
1 分，並以打彈珠連線所得分數，以1 比10之比率向被告或溫君惠換取現金或其他財物。嗣於100 年2 月18日凌晨0 時30分許，適有賭客朱泰延、石鎮嘉、張福森、詹淑真在該店內賭博財物，為警當場查獲，並扣得上開彈珠機臺5 臺（含IC板10片）、會員名冊1 本、代幣360 枚、營業日報表5 張、會員登記表8 張、賭資1647元等物，因認被告莊育弘與溫君惠涉犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之未領有營業級別證經營電子遊戲場業罪及刑法第266 條第1 項前段賭博之罪嫌；賭客朱泰延、石鎮嘉、張福森、詹淑真所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310 條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、聲請人認被告莊育弘涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢時之供述、證人溫君惠於警詢及偵訊時之證述、桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臨檢現場紀錄表、現場照片49張、電子遊戲機具5 臺（含IC板10片）、會員名冊1 本、代幣360 枚、營業日報表5 張、會員登記表8 張及賭資1647元等證據為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：本件電動機台不是伊擺設的，伊只是人頭，是李宜軒通知伊過去頂替，伊否認有何犯行等語。
五、經查：
（一）被告固於100 年2 月18日警詢中坦承伊自100 年1 月17日起，在桃園市○○區○○路○○○ 號「大江便利商店」內，擺設遊戲彈珠檯5 台供賭客消費把玩，以每次投1 枚代幣為10元計為1 分，並可將機台所得分數以1 比1 比率直接換回新臺幣，並有扣案電子遊戲機具5 臺、賭資1647元可資佐證。惟上開被告之自白，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有補強證據之存在，始得認定被告犯罪，殆無疑義。
（二）然據卷附本院104 年4 月10日102 年度原矚重訴字第1 號確定判決所引用之檢察官起訴書附表編號8 之4 犯罪事實暨備註欄所載，係認定被告於該案之警詢中承認其僅係本院101 年度壢簡字第62號判決中所指「大江便利商店」擺設機台實際負責人之人頭，該店之實際負責人則為謝騏任、徐鈺雯等人，上開情節復經該案證人李宜軒於警詢時證稱：這間店是由謝騏任開設經營的，當時店長為「鴻政」（曾仲豪），機台業務為「皓福」（李應志），我忘記是謝騏任還是徐鈺雯打給我叫我聯絡人頭老闆到場等語明確，核與該案證人謝騏任於警詢時證稱：這一件是「皓福」所擺放的，人頭老闆是莊育弘，應該是「皓福」直接聯絡李宜軒找人頭老闆莊育弘前往頂替等語，該案證人溫君惠於該案警詢時證稱：大江便利商店店長是「鴻政」、檯主是「皓福」，我之前向警方及檢方供稱老闆是莊育弘，且係向莊育弘應徵，都是不實的陳述，都是上面要我們這樣說的等語，該案證人曾仲豪於警詢時證稱：我係於100 年初向徐鈺雯應徵工作，開始擔任大江便利商店店長，店內有擺設彈珠台賭博機台6 台，每週的營業所得都交給「皓福」（李應志）等語，情節互核相符，就被告於101 年度壢簡字第62號案件為頂替之犯行論罪科刑，並處拘役25日，此有本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙件在卷可憑。是被告就本件檢察官聲請簡易判決處刑之事實係屬頂替無訛，被告並非經營本件電子遊戲場業暨犯賭博罪之實際行為人，而僅係頂替之人頭而已，自難遽以上開不符事實之被告自白，即論以被告犯有本件犯行。
（三）另本件聲請簡易判決處刑書雖記載本件尚雖扣有電子遊戲機具5 臺（含IC板10片）、賭資1,647 元可為佐證，然依上述，本件實際行為人為另案認定之謝騏任、徐鈺雯（該店實際負責人）等人，並非擔任人頭頂替之被告，則上開物證或書證（扣押筆錄、扣押物品目錄表），亦無從認定為被告所擺設或與前開實際行為人有何犯意聯絡、行為分擔而足可成立共同正犯之情事，是此部分證據仍難認定足以補強被告之自白，且該自白業經另案認定係屬頂替而不符事實，已如前述，益難僅以上開物、書證做為認定被告確有本件起訴犯行之不利之基礎，至為明確。
（四）從而，本件被告既係頂替之人頭，業據本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決認定詳析如前，又據前開證人證述被告僅是人頭老闆等語明確，自難認定上開電子遊戲機具係由被告擺設與人對賭之事實，其所辯本件電動機具非其擺設，伊只是人頭老闆等情，應非子虛，堪以採信，自難認其犯有公訴人所指之違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，即無從以各該罪名相繩。
六、綜上所述，本件聲請簡易判決處刑書所指被告擺設電動賭博機具違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，並無積極確切之證據可證確為被告所為，反之被告僅為頂替之人頭，業經法院判決確定，被告既屬頂替，即顯非實際行為人。是本件公訴人所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足認被告確係犯有違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，本件自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，爰諭知被告無罪之判決。
七、末查，被告本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，固經本院於
101 年11月30日以101 年度壢簡字第62號違反電子遊戲場業管理條例等案件刑事簡易判決認定聲請人莊育弘共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，判處拘役70日，得易科罰金，並嗣經確定在案，此有判決書乙件在卷可查。而上開確定判決既因有再審原因，且經本院裁定開始再審而失其效力，並經本件重新審理後認定被告應屬無罪。惟上開已失效力之確定判決雖對被告判罪科刑，並經執行檢察官以102 執字第6224號指揮執行，因該案所處拘役70日，與另案臺灣高等法院臺中分院101 年度執字第111 號詐欺案件（應執刑有期徒刑4 年）似因符合刑法第51條第10款但書即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之規定，故無法代為執行，而未為執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是縱再審前之本院101 年度壢簡字第62號刑事簡易確定判決業經裁定開始再審已失效力，且經本件判處無罪。惟前開確定之刑事簡易判決所處之刑罰既屬未經執行，即不符刑事補償法第1 條第2 款「依再審程序裁判無罪前，曾受刑罰之執行」之規定，並無刑事補償之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官薛全晉到庭執行職務中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳為平
法 官 程耀樑法 官 姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 105 年 7 月 21 日