臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審原訴字第43號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 倪仲文指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 李鎮偉上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23479 號、第24038 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文李鎮偉、倪仲文共同犯行使偽造金融卡罪；李鎮偉，處有期徒刑叁月；倪仲文，處有期徒刑伍月；如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、李鎮偉、倪仲文於民國104 年10月18日凌晨某時，在桃園市中壢區中壢火車站後站附近之佳佳旅館，透過倪仲文之友人綽號「阿水」之引介，由某真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子交付下載VOXER 通訊軟體之手機2 支（含SIM卡2 枚）後，復於同年10月19日依上開手機傳送之訊息，前往桃園市○○區○○○街路○○○○○○○○○○○號「白癡」之成年男子見面，約定每15天可獲新臺幣（下同）2 、
3 萬元之報酬，而加入綽號「阿凱」、「白癡」、「布魯斯威利」及「小特」等成年人所屬之盜領帳戶存款集團，擔任該集團取款者即俗稱「車手」之工作，負責持用「白癡」所交付，係以不詳方式所取得之利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號（俗稱外碼）及磁卡資料（俗稱內碼）並燒錄在普通卡片載具（俗稱白卡）方式而偽造之金融卡（下稱偽造銀聯卡，又無證據可認係上開集團其他成年成員自行偽造）前去便利商店利用店內設置之自動提款機提款，事成，再將款項、卡片交還給「白癡」或其他成員。商議既定，李鎮偉、倪仲文、「阿凱」、「白癡」、「布魯斯威利」及「小特」暨其他集團成員，遂基於共同意圖為自己不法所有之非法由自動付款設備取財及行使偽造金融卡之犯意聯絡，先後為下列行為：
（一）李鎮偉出面於104 年10月19日下午4 時10分許，在桃園市○○區○○路○ 段○○○ ○○○○ 號之萊爾富便利商店內，持用「白癡」交付之偽造銀聯卡10張先後插入國泰世華銀行設置之自動提款機以行使之，復未經允諾及授權即私擅鍵入浮貼於卡片背面之密碼，使自動付款設備之辨識系統誤判其係有權使用該金融卡之人致如數交付各次之提領額，其即藉此不正方法而利用自動提款機接續多次提領款項，共計領得20萬元，事成，隨於當晚6 時許，在桃園市中壢區中央大學門口之7-11便利商店旁巷子內，將提領完畢之該10張偽造銀聯卡、現金20萬元悉數交給「白癡」。
（二）倪仲文出面於104 年10月19日晚間7 時30分許，在桃園市○○區○○路○○○○號之萊爾富便利商店內，持用「白癡」交付之偽造銀聯卡10張，亦以如上之不正方法接續多次行使偽造銀聯卡而共計提領20萬元，事成，隨於同日晚間8時許，在桃園市觀音區保障宮後方之停車場將現金20萬元全數交給「小特」，至提領完畢之該10張偽造銀聯卡則交還給「白癡」。
是日晚間8 時10分許，在桃園市觀音區保障宮附近之巷子內，「白癡」又交付李鎮偉如附表編號三所示之偽造銀聯卡10張，並囑可至附近任一便利商店之自動提款機提款，惟未及持用，李鎮偉即於當晚9 時許，在桃園市○○區○○路○ 號前因交通違規而為警攔檢時，旋主動交出如附表編號一、三所示之物供警查扣且坦承有持偽卡盜領存款之事，始查知其參與之上情，然尚不知倪仲文此人此事。迨翌（20）日凌晨
4 時許，警方依李鎮偉供述之下址會合地點前去桃園市○○區○○街○○巷○○號之「皇家賓館」調閱監視畫面查證，適遇畫面中所見曾與李鎮偉同行之倪仲文步入賓館，乃趨前盤詢，倪仲文亦隨之供認有持偽卡盜領存款之事，並交出如附表編號二之物供警查扣，方又查知其參與之上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告李鎮偉、倪仲文分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
（二）員警李世安於本院審理時之證述。
（三）桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2 份、桃園市政府警察局保安大隊扣押物品收據、桃園市政府警察局扣押物品收據、被告2 人之VO
XER 通訊軟體對話譯文各1 份、自動提款機監視器畫面翻拍照片3 張、自動提款機交易明細照片1 張、如附表所示之扣案物。
三、核被告李鎮偉、倪仲文所為，均係犯刑法第201 條之1 第2項之行使偽造金融卡罪及刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，復就此，渠等與「阿凱」、「白癡」、「布魯斯威利」及「小特」暨其他集團成員間，胥有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，至其意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，則應為行使之高度行為吸收，不另論罪。又渠等於同日循合謀惟分工之方式，在前述蘆竹區、觀音區之萊爾富便利商店內，先後多次行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之舉，係出於同一緣由、目的並利用同一機會、手段且各在同一場所賡續為之，時間更具緊密性，可認均係基於單一犯意所接續進行之各個部分動作，自皆應包括評價視之屬接續而為之一行為，各僅構成接續犯之實質上一罪。再渠等係以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以行使偽造金融卡罪處斷。次查，被告2 人係因「事實」欄一、末段所載之緣由方為警查獲，此據證人即查獲被告之員警李世安於本院審理時結證甚詳，是被告李鎮偉顯係於其犯情未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前旋已坦供斯舉，嗣復受本院之裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑。然被告倪仲文嗣審理中卻逃匿，經本院發布通緝方為警緝獲歸案，有本院通緝書、桃園市政府警察局中壢分局通緝案件移送書各1 份為證，是此要與刑法第62條前段所定「自首而受裁判」，即未曾忌避法院審判之要件未合，自無該減刑規定之適用，應予敘明。爰審酌被告2 人犯罪動機及目的皆僅意在牟得非分之財供己花用，非因窮困潦倒、饑寒交迫，復且體殘或精障、智缺致乏謀生能力而謀生無著，不得已始萌盜心，不具任何值憫可宥之處，另各次盜領存款之金額頗鉅，對被害人造成之財損實未能以輕微視之，惟該2 人僅擔任集團結構最末流之「車手」角色，祇居於附從跟隨、聽命將事之地位，與犯之情節及可責程度均相對較輕，末以渠等年歲皆輕，思慮未臻週詳，未可深責，更係於遇警盤詢時咸主動供認且始終坦承全盤犯行無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告倪仲文之現職係「園藝」，此據其於本院訊問時陳明，至被告李鎮偉於案發時之職業為「工」、2 人之家境均屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，胥核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第
2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3 項，抑或「新法」之第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為要，是以盜贓「雖屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收」（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定甚明。經查：
⒈扣案如附表編號一、二所示之物係屬共犯「阿凱」提供俾
便相互連繫提款事宜之用，此據被告於本院準備程序時承明，為供本件各次犯罪所用之物，再既為「阿凱」提供，則係屬之所有當為符合通常事理之認定，復基於「共同正犯連帶責任原則」，爰依「新法」第38條第2 項前段之規定，併予宣告沒收。另按偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文，扣案如附表編號三所示之偽造銀聯卡10張，均應依該規定宣告沒收。又前述各物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第4項贅知「追徵其價額」之必要，順此敘明。
⒉至為事實一、（一）、（二）所示犯行時持用之偽造銀聯
卡皆未扣案，然衡情，於領款完畢而頓屬無用之情況下，該次使用之偽卡當早已銷燬殆盡，以免徒留跡證致自曝犯行，是堪認已滅失，因之，事實上即未能諭知沒收，再既經銷燬而滅失，不僅已喪失該物之所有權，尤無從再度持之為非，究其實，核與冀望經由沒收犯罪物使之喪失其物之所有權俾收非難濫用財產權斯責之效兼掃除犯罪之憑藉期杜持之再犯等目的之達成無異，是既具等效性，易言之，即實質上沒收犯罪物之目的已達，則倘再對被告2 人追徵價額，要已逸離、超脫沒收之本旨及目的而唯祇使彼等淪落應承受逾分責難之境，顯有過苛之虞，爰依「新法」第38條之2 第2 項「有過苛之虞」之規定，不予宣告追徵其價額，在此敘明。
（三）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院一０四年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查，未扣案之贓款共400,000 元，固為被告李鎮偉、倪仲文作為該財產犯罪集團之車手，共犯本案之罪所領得之財物，惟衡諸目前司法實務查獲之案件，財產犯罪集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手集團成員，再由上手集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無任何處分權限，由是堪認被告李鎮偉、倪仲文於本案準備程序時供稱「提領之贓款已悉數交給上手」等語符實，因之，既已悉數交出，亦無事實上之共同處分權限，再更乏證據可憑認確已領取當天之報酬，揆諸前揭說明，難認被告2 人於本案有獲取任何不法利得，自毋庸諭知沒收。
五、公訴意旨另指被告李鎮偉、倪仲文復推由倪仲文出面而於10
4 年10月19日下午2 時許，在桃園市蘆竹區大竹派出所附近某全家便利商店內，依循前揭方法盜領現金18萬元，並指渠等提領之款項皆係「該詐欺集團之其他不詳年籍成員在不詳地區，以不詳方式向不詳民眾施用詐術，致該民眾陷於錯誤而匯款不詳金額至該詐欺集團掌控之不詳人頭帳戶內」之贓款，因認被告二人於此亦涉犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽造金融卡、同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財及同法第339 條之4 第1 項之加重詐欺等罪嫌等語。惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚明。再按，「刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，【即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據】，俾免出現架空之犯罪認定。」（最高法院10
0 年度台上字第6181號判決意旨參照），抑且，個別犯罪事實均各須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察（最高法院96年度台上字第901 號判決意旨參照），然公訴人之認被告2 人涉有此部分犯嫌，係僅以彼等之自白為其唯一之論據，此外，即乏其他證據可佐，而「裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白既均須有補強證據為稽，尤不可攏統為同一之觀察」，已皆如前述，因之，上開有罪部分之補強證據自不足援為此部分犯行之佐證，準此，是依首揭說明，自不得但憑被告2 人之自白遽予論罪，惟依起訴之旨係認此與前揭已起訴且經本院論罪之行使偽造金融卡罪部分，或在法律評價上係屬接續犯之實質上一罪關，或有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
六、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，修正後刑法第2 條第2項、第38條第2 項前段，增訂刑法第38條之2 第2 項，刑法第28條、第201 條之1 第2 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第62條前段、第41條第1 項前段、第205 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宜亭中 華 民 國 105 年 10 月 24 日附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第201 條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
（以上各條之罰金部分，均已依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為3 倍）中華民國刑法第339 條之2 第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新臺幣）附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │├──┼────────────┼────────────┤│ 一│APPLE 牌Iphone手機 │1 支（含SIM 卡1 枚） ││ │（IMEI:000000000000000）│ ││ │（門號:0000000000） │ │├──┼────────────┼────────────┤│ 二│APPLE 牌Iphone手機 │1 支（含SIM 卡1 枚） ││ │（IMEI:000000000000000）│ ││ │（門號:0000000000） │ │├──┼────────────┼────────────┤│ 三│偽造之銀聯卡 │10張 │└──┴────────────┴────────────┘