臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1020號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 范安生上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第2967號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2119號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以90年度毒聲字第3882號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以91年度毒聲字第323 號裁定停止戒治，於91年3 月6 日停止戒治出所，並付保護管束，迄至91年9 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第507 號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之95年間因施用毒品等案件，經本院以95年度訴字第967 號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於105 年
5 月1 日下午2 時許，在桃園市蘆竹區綽號「小黑」之友人住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次，另基於施用第一級毒品之犯意，於105 年5 月1 日下午2 時許後之某時，在桃園市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號住處前，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於105 年5 月2 日晚間11時許，在桃園市○○區○○路○○巷○○號前，因另涉違反農業金融法案件為警緝獲，於105 年5月3 日上午9 時許經警解送甲○○至桃園市政府警察局中壢分局偵查隊時發現其為列管毒品人口，遂製作採尿通知書交予甲○○簽收，後經警在桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所對其採尿送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○辯稱：當天伊是因為偽造文書被通緝被帶到內壢派出所，採驗紀錄表是驗完後才給伊簽名的，伊沒有其他任何犯罪事實為何要採尿，查驗人口是每季採驗一次，為何涉及其他案件也要採尿，伊當時沒有收到通知單，為何當天可以對伊做採尿云云。經查：
（一）按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」，毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項定有明文。又行政院依上開條例第25條第3 項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9 條明定：「警察機關依本條例第25條第
2 項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第
1 項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第
2 項）。」，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。再依採驗尿液實施辦法第9 條第1 項規定：「警察機關依本條例第25條第
2 項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗1 次。」是由上開規定觀之，警察機關通知屬毒品危害防制條例第25條第2 項所規定應受採驗尿液之人定期採驗尿液時，應以書面通知，且每3 個月至少採驗1 次，警方得予（強制）採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等3 種情形。
（二）被告曾於98年間因施用毒品案件經判處罪刑確定，入監執行後於103 年10月15日因縮短刑期假釋並付保護管束，惟其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內者，係列管人口，其列管日期至105 年10月15日止，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢1 紙附卷可稽（見偵查卷第13頁），是被告於105 年
5 月3 日因另案緝獲為警移送至桃園市政府警察局中壢分局偵查隊時，確為毒品列管人口無訛。
（三）就本案警方要求被告配合採尿之過程乙節，證人即桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所警員洪綉怡於本院審理中證稱：「（檢察官問：本件被告是因其他案件經通緝查獲，還是按照你們的毒品尿液採驗通知而到場？）被告是因前一晚105 年5 月2 日23點左右被同事查獲是農業金融的案件的通緝犯。」、「（檢察官問：依法逮捕被告後如何得知被告為毒品列管人口？）是分局指示按照程序去查詢被告是否為毒品列管人口。」、「（檢察官問：可否說明本件採驗過程？）先跟被告告知他是本分局毒品採驗人口，且被告5 月還沒有去分局採驗，所以承辦人有印通知單請被告簽收，然後由我帶回內壢派出所，然後依程序請被告去採尿，尿液也由被告自行封緘，尿液快篩呈現陽性反應，然後製作筆錄，筆錄中被告也坦承不諱。」、「（審判長問：你何時告訴被告他是毒品列管人口必須回去派出所進行採尿程序？）送到偵查隊的拘留所後，我要將被告提解回內壢派出所時跟被告說的。被告當下也很配合，被告也沒有說他都有定期去進行採尿。」、「依據犯罪偵查手冊第147 條司法警察官或司法警察應調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反犯罪嫌疑人之意思採集指紋、掌紋、腳印予以拍照，測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液得作為犯罪之證據時並得採取之。因被告之前的採尿系統顯示被告都沒有到案，且就算送達也都因被告被抓到才驗到，所以有相當理由認為可以對被告採尿作為犯罪之證據。」、「（審判長問：依照你方才所述你是依照毒品危害防制條例第25條第2 項、第33條第1 項及犯罪偵查手冊第147 條對被告採尿，你方才提及你調閱被告毒品列管人口相關資料發現有送達或被告在監所而做採尿，在此情況下被告還需要採尿嗎？）每個月都會寄送通知單，不是每季。通知書上有顯示以月為單位，被告被列管的是以每月為單位，而非被告說的以季為單位，我們資料上也顯示是以月為單位。」、「（審判長問：你方才提及你們對被告所發採尿通知書，這份是你做的嗎？）我將被告送到偵查隊，偵查隊發現他沒有進行採尿，印象中分局的尿液承辦人就將通知單印出來，然後給被告簽收。」、「（審判長問：當時被告在簽收採尿通知書時，當時被告有無拒絕說不應該對其做採尿？）被告從頭到尾都很配合。」、「（審判長問：依照你方才所述是每個月對被告進行採尿，而非每季，且被告表示105 年5 月份並沒有收到通知，但你們給他的通知單上送達時間為105 年5 月3 日上午9點，應到時間為105 年5 月4 日中午12點，到案是105 年
5 月3 日下午12時29分接受採驗，這是否就是你們說的你們有給被告通知單，被告當場採尿？）這份資料就是我剛才所說毒偵字卷第14頁點進去的資料，這就是我方才說的給被告通知單對被告做採尿，我們再將採尿結果輸入電腦。」、「（審判長問：被告施用毒品的調查筆錄是你於10
5 年5 月3 日早上11點33分到11點47分對被告進行訊問，乙○○○○記錄，當時做這份筆錄是採尿前還是後？）是採尿後。筆錄也有讓被告看，到做完筆錄被告都沒有爭執我們不應該對他進行採尿。」等語（見本院卷第72頁背面至第75頁背面）；證人即桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所警員蔡文豪於本院審理中證稱：「（檢察官問：本件是因被告另案通緝而逮捕並對被告做毒品尿液採驗嗎？）是。」、「（檢察官問：為何要對被告進行尿液採驗？）被告是本局毒品列管人口，且未依照時間正常到驗。」、「（檢察官問：可否說明多久會通知被告進行毒品尿液採驗？）目前是每個月會通知。」、「（檢察官問：可否說明採驗過程？）當天被告帶回派出所後，同事表示因被告是毒品列管人口而尚未採尿所以帶回派出所採尿，然後由我進行採尿。」、「（檢察官問：在對被告採尿前，有在發通知書給被告簽收嗎？）在派出所沒有。」、「（檢察官問：採尿是將被告帶至廁所，由被告親自排放、封緘？）是。」、「（檢察官問：被告有無表達不願意或抗拒？）無。」、（檢察官問：【提示毒偵字卷第15頁並告以要旨】該份紀錄表上毒品人口簽名是否為被告親簽？）是。」、「（檢察官問：順序上是先採驗尿液後再簽名，還是先簽名再採尿？）先採尿再簽名，然後才對被告製作筆錄，我當時是負責做記錄的。」、「（審判長問：依照你方才所述，毒品列管人口分局都會每月寄發通知給被採尿人到派出所或分局進行採驗，若毒品列管人口並沒有依照分局所核發通知書到場採驗，事後因另案涉訟拘提、通緝到，此時對於該毒品列管人口你們會如何處理？）查獲或移送時會給通知書讓被告簽收，然後進行採尿。」、「（審判長問：依照正常流程，被告因另案被緝獲時，前一晚的同事應對被告進行採尿？）對。但因為他們沒有做，才被偵查隊退件，才再將被告帶回派出所採尿。」、「（審判長問：在何種情況下，有無例外可對毒品列管人口可隨時進行採尿？）經過拘提逮捕我們才會對被告進行採驗。正常到驗不會隨時進行採尿，不正常的才會採驗。而被告是屬於不正常的情形，因為有通知他，但他沒有到的情形，且被告又經通緝到案，才對被告進行採驗。」、「（審判長問：從偵查隊返回內壢派出所直到你對被告採尿、做完筆錄，然後移送到偵查隊，這過程中被告有無主張整個程序不合法，他之前已經有驗過尿，沒有你們說的情形而拒絕採尿？）被告都沒有表示異議。」等語（見本院卷第76頁至第77頁），復有桃園市政府警察局中壢分局105 年10月17日中警分刑字第1050046729號函暨附件員警職務報告、查捕逃犯作業查詢報表暨出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統資料各1 份附卷可考（見本院卷第38頁至第65頁），可知被告係因另涉違反農業金融法案件為警緝獲，經警將其解送至桃園市政府警察局中壢分局偵查隊時得知其係未定期到驗之毒品列管人口，遂製作採尿通知書交予被告簽收，被告並同意配合警方回所採尿，而無使用強制力將被告帶回警局或強制對被告採尿之情事，且參諸被告於警詢時供稱：「（經查你為本分局列管之應受尿液採驗人口，警方於105 年05月03日10時32分對你採集尿液，於10時35分進行初篩呈現安非他命及海洛英為陽性反應，有無意見？）沒有。」、「（警方於105 年05月03日10時32分對你所採集之尿液是否為你親自洗瓶、排放、封瓶？）是我本人親自洗瓶、排放及封瓶。」等語（見偵查卷第
3 頁背面），依被告上開各個言行舉動，已隱含被告同意採尿之意，難謂該分局派出所警員係在未經被告同意下強制對被告採尿，核與證人洪綉怡、蔡文豪前揭證述情節相符，是證人洪綉怡、蔡文豪前揭證述內容應屬可信。
（三）綜上所述，本案警方對被告採驗尿液之過程中，並無違反被告意願強制對被告採驗尿液，是以本案因採尿所取得之被告尿液及驗尿報告，均得為證據，被告辯稱警察違反程序採尿云云，不足採信。
二、除上開證據能力之判斷外，本件其餘供以認定被告犯罪事實之被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，併予敘明。
貳、實體事項：
一、被告甲○○於警詢、本院準備程序及審理中對於前揭施用第
一、二級毒品犯行均坦承不諱（見偵查卷第3 頁背面、本院卷第34頁、第78頁背面）；而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑驗結果確呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，復有列管人口基本資料查詢、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第14頁至第16頁），足認被告於警詢、本院準備程序及審理時之任意性自白與犯罪事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371 號、第41
4 號判決意旨及最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.被告①於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第
967 號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年4 月確定；②於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2750號判決判處有期徒刑1 年確定；③於95年間因竊盜等案件，經本院以95年度易字第1858號判決判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第9554號裁定就①至③各罪各減其宣告刑
2 分之1 ，並就①各罪定其應執行刑為有期徒刑8 月，就
②、③各罪定其應執行刑為有期徒刑11月確定；④於95年間因搶奪等案件，經本院以96年度審訴字第435 號判決判處有期徒刑4 月減為2 月、3 月減為1 月又15日、3 月減為1 月又15日、6 月減為3 月（共4 罪），應執行有期徒刑1 年4 月確定；嗣經本院以97年度聲字第2671號裁定就②至④各罪定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月確定，並與①罪接續執行，經入監執行後，於98年6 月12日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑2 月又21日（下稱「應執行刑A 」）。
2.被告⑤於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2440號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；⑥於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第3020號判決判處有期徒刑9 月、9 月、
6 月，應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定；⑦於98年間因竊盜案件，經本院以99年度壢簡字第2145號判決判處有期徒刑2 月確定；⑧於98年間因施用毒品等案件，經本院以98年度審訴字第3124號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；嗣經最高法院以100年度台非字第119 號判決就⑤至⑧各罪定其應執行刑為有期徒刑3 年10月確定（下稱「應執行刑B 」）；⑨於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1755號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定（下稱「應執行刑C 」）。揆諸前開判決及決議要旨，前開「應執行刑A 」業於假釋前之99年7 月21日徒刑期滿執行完畢、前開「應執行刑B 」則於假釋前之103 年5月21日徒刑期滿執行完畢，「應執行刑C 」於103 年10月15日假釋出監併付保護管束，保護管束期滿日為104 年4月11日（於本案不構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢（即「應執行刑B 」部分）後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。
（三）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法強制戒治令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
（四）沒收：
1.關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第
2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。
2.經查，被告用以犯本案施用第一級毒品罪及第二級毒品罪所用之香菸、玻璃球，因未據扣案，且此為一般市面上即可購入之物，價值亦非高昂，則沒收或追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，倘若另外開啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，不另宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事審查庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 許菁樺法 官 龔書安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸中 華 民 國 105 年 11 月 30 日附錄論罪科刑條文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。