臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第1303號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃朝彬上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1271號），本院判決如下：
主 文黃朝彬犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃朝彬明知其未取得地政士國家考試及格，亦非社團法人桃園市地政士公會之會員，且坐落臺南市○○區○○○段○○○○ 號、27之4 號、27之5 號土地，僅係友人借名登記於其名下，其並非土地所有人，然為期獲取資金，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101 年11月23日前之某日，經由友人郭子權介紹而與黎慧敏結識後（郭子權涉犯共同詐欺罪嫌部分，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦），對黎慧敏佯稱：其係代書（地政士），承辦土地開發案件而獲利頗豐，且名下有多筆土地，現因資金調度需求，方向黎慧敏借款，保證將於101 年12月底前償還借款云云，並提出臺南市○○區○○○段○○○○ 號、27之4 號及27之
5 號地號之土地謄本取信黎慧敏，致黎慧敏陷於錯誤，誤信黃朝彬具有代書身分、且因名下有多筆土地而有相當還款信用與能力，分別於101 年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日、同年12月13日及同年12月下旬之某日，經由郭子權之聯繫與陪同，在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 號之「合作金庫商業銀行」前，陸續將新臺幣（下同）60萬元、40萬元、60萬元、25萬元、60萬元及5 萬元之借款現金（共250 萬元）交付與黃朝彬，黃朝彬亦分別於101 年11月23日、同年月25日、同年月27日、同年月30日及同年12月13日，開立金額60萬元、40萬元、60萬元、25萬元及60萬元之本票以供擔保，嗣黃朝彬未依約返還上開借款，並將上開土地設定地上權復拍賣與他人，黎慧敏始知受騙。
二、案經黎慧敏訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力，最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告於本院行準備程序時同意有證據能力（見本院105 年度審易字第1835卷第32頁反面），且本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述均得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃朝彬固坦承其並非代書，上開土地也僅是借名登記於其名下，其非土地所有人，惟仍於上揭時間、地點向告訴人佯稱上揭不實事項等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有要騙告訴人云云，惟查：
（一）被告於上揭時間、地點向告訴人佯稱上揭事項，然其並非代書，上開土地也僅是借名登記於其名下，非其所有等情，業據被告供承不諱（見偵字第1271號卷第26-27 頁、第55-57 頁、第82-90 頁、本院審易字卷第29-33 頁、本院易字卷第19-20 頁、第32-34 頁），與告訴人於偵查時之證述相符（見偵字第1271號卷第32-34 頁、第40-45 頁、第第82-90 頁），並有本票影本5 張、還款承諾書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地登記第二類謄本、被告製作其上印有「代書」、「地政士國家考試及格」等文字之名片、社團法人桃園市地政士公會104 年11月12日桃地士公（十）字第1040275 號函、考選部104 年11月11日選專五字第1040005232號函附卷可考（見他字第286 號卷第3-12頁、偵字第1271號卷第49頁、第94頁、第97頁、第99頁、第101頁），上情已堪認定。
（二）至被告雖以前詞置辯，然查：
1.被告既以上揭不實事項勸誘告訴人對其借款，且上揭不實事項，不論是代書身分之有無，或上開土地是否確實為其所有，依一般社會常情，均會影響借款人對於被告是否有能力清償欠款之評估，因而亦會影響借款人是否借款之意願，此從告訴人亦證述：被告是否確實是代書，會影響我是否借款之意願等語（見偵字第1271號卷第84頁），不難明瞭。是被告在上揭時間、地點以上揭不實事項對告訴人施用詐術，致告訴人因而陷於錯誤，誤信被告為代書及上開土地均為被告所有之不實事項，因而錯估被告之資力及還款能力，而先後交付借款250 萬元予被告之事實堪以認定。
2.又按刑法第339條第1項所謂為自己不法所有之意圖，係指行為人雖知悉自己並無獲取該財物之合法權源，竟生將之據為己有之意而言，是若行為人基於上開意圖對他人施用詐術，致該他人陷於錯誤而交付該物，即應負詐欺取財罪責。查被告於偵查時亦供稱：我跟告訴人說我是代書，還有拿上開土地登記謄本讓告訴人看到上開土地登記於我名下，都是為了安告訴人的心等語（見偵字第1271號卷第88頁），顯然被告也知悉其若無代書身分，或未提出上開土地登記謄本訛詐告訴人上開土地為其所有，告訴人可能打退堂鼓，不願借款，從而，依上揭說明，實已難認被告不具不法所有意圖。況且，被告於101 年12月間失信未清償告訴人欠款後，不僅屢經告訴人催討不還，甚至被告前於偵查時及本院審理時屢屢表示願意清償告訴人欠款，然直至106 年1 月10日本件言詞辯論終結時，仍分毫未還，從而其於101 年間對告訴人為訛詐行為時，即係基於為自己不法所有之意圖為之，自屬明確。
3.另被告雖供稱：我向告訴人借款，有約定8 分利，告訴人拿5 分利，郭子權拿3 分利，利息也有先扣，每次都是扣掉8 分利才將錢交付予我等語（見本院易字卷第32頁反面- 第33頁），惟此不惟經告訴人黎慧敏否認，且觀諸被告與告訴人均有署名之還款承諾書明載：「本人黃朝彬…因收入未如預期導致未能如期支付黎慧敏小姐應得投報所得，本人會負起全部責任，負責任陸續將全數款項收回本金新台幣貳佰伍拾萬元整，將於民國102 年4 月10日前全數歸還完畢，另外本金歸還時會依照應付之利息計算全數歸還。」等內容，其中明確記載被告應還之本金即為250 萬元，苟如被告所言，告訴人交付之款項有先扣除8 分利，則被告又如何會在上開應歸還金額有誤之還款承諾書上簽名確認？從而，應認為被告供稱告訴人交付之款項有先預扣利息等語，與客觀證據不符，不可採信，告訴人總計交付之款項為250 萬元之事實亦可認定。
（三）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定。
二、查被告行為後，刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年
6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年6月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，與修正後刑法第339 第1 項之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較其新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項之規定並非較有利於被告，應適用最有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。又被告上揭多次對告訴人施用詐術詐取財物之行為，係基於同一犯罪意思所為，且時間密接，各舉動之獨立性極為薄弱，亦均侵害告訴人之財產法益，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應包括於一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖無財產犯罪前案記錄，然於偵查及審理均未能坦承犯行，又於偵查中及本院審理中屢屢承諾願意清償部分欠款卻迄今分文未還，言而無信至此，其犯後態度已可稱惡劣，且詐騙款項高達250 萬元，對告訴人造成之損害已屬重大，暨其以冒稱為代書之手法行騙，除侵害告訴人財產法益，亦侵害代書行業之公信，手段亦不可取，暨被告之學歷、智識、社會經驗等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收或追徵
（一）按被告行為後，於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。
（二）查未扣案被告向告訴人詐得之犯罪所得250 萬元，為被告所有之物，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，並適用修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富法 官 蕭淳尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微中 華 民 國 106 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。