臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第214號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳莊盈溱
陳郁翔上 二 人共 同選任辯護人 呂宗達律師
何偉斌律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4540號、104 年度調偵字第455 號），本院判決如下：
主 文陳莊盈溱共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳郁翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳郁翔於民國103 年1 月間在網路上結識陳秀華，並與陳秀華交往成為男女朋友後，明知己無力還款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自103 年2 月3 日起至10
3 年3 月24日止，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○ 號或桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○○街○ 巷○ 號2 樓之2 陳秀華住處等地，接續向陳秀華佯稱：手機損壞須換購新機、投資褲襪工廠生意、繳納水電費、電話費或發生車禍須訴訟等語，而有現金周轉需求為由，向陳秀華借款，致陳秀華陷於錯誤，以現金、典當車牌號碼000-000 號普通重型機車之款項或匯款至陳郁翔所持用之中國信託商業銀行帳號0000000000000 號帳戶內之方式，交付款項予陳郁翔，陳郁翔並於103 年3 月24日，為搪塞陳秀華之還款要求，在桃園縣楊梅市○○路某處，簽立由陳郁翔為發票人，惟國民身分證統一編號及地址均為不實之本票2紙及借據1 張予陳秀華作為擔保，以此方式共計詐得新臺幣（下同）15萬元得逞。
二、陳郁翔於95年12月23日因登記取得坐落桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼為桃園縣○○市○○街○○○ 號房屋（下稱本案房地），且陳郁翔與其母陳莊盈溱間無設定最高限額抵押權之真意，惟因陳郁翔對外積欠債務，為免本案房地遭債權人求償，陳郁翔及陳莊盈溱竟為下列行為：㈠陳莊盈溱與陳郁翔共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，通謀虛偽製作土地、建築改良物抵押權契約書及土地登記申請書，並於100 年8 月1 日委託不知情之代書張桂香持之向桃園縣八德市地政事務所辦理最高限額抵押權設定登記，在本案房地上設定擔保債權額為60
0 萬元之最高限額抵押權予陳莊盈溱，而使不知情之承辦公務員將上開虛偽設定最高限額抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本之公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。㈡陳莊盈溱與陳郁翔復因陳郁翔財務狀況更為惡化，為保全本案房地，另基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於103 年6 月5 日以權利價值變更為由，通謀虛偽製作土地、建築改良物抵押權移轉、變更契約書及土地登記申請書，並於103 年6 月5 日委託不知情之代書呂紹強持之向桃園縣八德市地政事務所辦理抵押權變更登記，將最高限額抵押權所擔保之債權額變更為1600萬元。而使不知情之承辦公務員將上開虛偽設定抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本之公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。
三、案經陳秀華訴由桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局中壢分局報告及隋時語、楊詠元告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠ 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告2 人及被告2 人之辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2 人及被告2 人之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、部分，
上開犯罪事實一、部份，業據被告陳郁翔於本院審理中坦承不諱（見本院易字卷第248 頁背面），及據告訴人陳秀華於警詢、偵查中指述明確（見103 他6071號卷第3 頁至第4 頁、第47頁至第51頁、第55頁至第57頁、第66頁至第67頁、第
103 頁至第105 頁；103 偵24077 號卷第36頁至第42頁；10
4 偵4540號卷第145 頁至第150 頁），並有票號為TH000000號、面額10萬元以及票號TH889477號、面額5 萬元之本票共
2 張、借據1 紙、告訴人所有合作金庫商業銀行楊梅分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細、被告陳郁翔所有中國信託商業銀行帳號0000000000000 號帳戶交易明細各1 份、優絲貝拉有限公司函文、被告陳郁翔以LINE傳送之照片3 張（見103 他6071號卷第5 頁至第6 頁、第76頁至第77頁、第79頁至第87頁；104 調偵455 號卷第17頁至第19頁）等件在卷可稽，足認被告陳郁翔具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡事實欄二、部分：
訊據被告陳莊盈溱、陳郁翔固坦承渠等於100 年8 月1 日有以本案房地設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權予被告陳莊盈溱，嗣於103 年6 月6 日變更擔保債權額為1600萬元等事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，被告陳莊盈溱辯稱：本案房地係伊出資購入，購入當時為節稅故，以被告陳郁翔之名義登記。後來為了保障自己權益，伊有去請教代書，代書稱若要過戶，必須支付高額稅費，伊當時手頭沒那麼多錢，代書建議伊辦理最高限額抵押權，所以伊於100 年8 月1 日設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權。後幾年，伊有陸續替被告陳郁翔還債，且本案房地之市價提高，伊再去請教代書呂紹強，想要將本案房地過戶回自己名下，然同因稅費過高而作罷，但為了保障自己權益，在代書的建議下，伊提高最高限額抵押權所擔保債權額為1600萬元云云；被告陳郁翔辯稱：本案房地係被告陳莊盈溱之財產，只是在購屋時借用伊的名字，後來因為被告陳莊盈溱擔心伊將來會將本案房地變賣，所以伊同意讓被告陳莊盈溱設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權，後來被告陳莊盈溱有為伊陸續償還債務，同時被告陳莊盈溱也有去請教代書，得知過戶回被告陳莊盈溱名下稅費極高，渠沒有那麼多錢，便決定提高最高限額抵押權之擔保債權額為1600萬元云云。被告之選任辯護人則以：①被告陳莊盈溱係基於信賴被告陳郁翔及為節稅之故，方以被告陳郁翔的名義購買並登記本案房地，此可見本件被告2 人間確實有借名契約之合意，而借名法律關係確實存在。②在本案房地為所有權登記後，第一次設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權時，當時被告陳郁翔尚未對外有任何明顯的債務糾葛，故渠等當時設定第一次最高限額抵押權時，並非以損害被告陳郁翔對外所積欠債務之債權人債權為目的而為虛偽設定最高限額抵押權。又最高限額抵押權不須以設定時債權存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生債權，難謂最高限額抵押權契約無效，僅生是否得實行最高限額抵押權之問題。是以被告2 人間設定擔保債權額600 萬元最高限額抵押權時，係基於土地登記實務，以設定最高限額抵押權方式保全被告陳莊盈溱身為實際所有權人之權利。③被告陳莊盈溱有為被告陳郁翔代償債務之事實，事後雖基於節省稅費考量而未辦理過戶事宜，但為了保障及維護被告陳莊盈溱就本案房地實質所有權之考量，遂接受代書呂紹強之建議而以增加最高限額抵押權之擔保債權額方式來保障，此亦為一般土地登記實務所肯認之方式。④本案房地之所有權狀本在被告陳莊盈溱保管中，至於何以被告陳郁翔得以一再自行設定最高限額抵押權，被告陳郁翔在審理時自陳係以羅織不同的理由及藉口向被告陳莊盈溱拿取權狀而私下為設定最高限額抵押權及借款，被告陳莊盈溱是誤信於上開藉詞而交付權狀，方有上開陸續設定。⑤本件被告陳莊盈溱在主觀上係基於維護自己對於本案房地實質所有權而為本件之設定最高限額抵押權行為，縱然被告陳莊盈溱一方面主張對本案房地擁有實質所有權，另方面又主張自己有為被告陳郁翔代為清償債務之債權存在，而就自己所有之本案房地設定最高限額抵押權擔保，在法律上或許有互斥情況，但被告2 人就上開互斥的情況並不瞭解，無由苛責被告2 人，被告2 人並無使公務員登載不實之主觀犯意等語，為被告2 人之利益辯護。經查：
⒈本案房地係於95年11月28日，由被告陳郁翔與皓甯建設有限
公司簽立不動產買賣契約，約定買賣價金為860 萬元，並於95年12月26日登記在被告陳郁翔名下，而被告陳郁翔登記取得本案房地之同日，將本案房地向合作金庫商業銀行借款並設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權，再於96年12月14日轉向渣打國際商業銀行轉貸並設定擔保債權額為600萬元之最高限額抵押權，並於96年12月24因塗銷合作金庫商業銀行之最高限額抵押權。及於100 年8 月1 日被告陳莊盈溱有設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權，於103年6 月6 日變更最高限額抵押權擔保債權額為1600萬元等事實，業據被告2 人所自承，並有不動產買賣契約書（見104偵4540卷第40頁至第43頁）、本案房地之第一類登記謄本、異動索引、上揭設定最高限額抵押權所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件在卷可憑（見本院易字卷第100 頁至第110 頁、第160 頁至第166 頁、第17
4 頁至第180 頁）及合作金庫商業銀行抵押權塗銷同意書、桃園縣八德地政事務所他項權利證明書（見本院易字卷第11
1 頁至第118 頁）等件在卷可佐，此部分之事實，首堪認定。
⒉本件被告陳莊盈溱與被告陳郁翔間並無借名登記契約：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年度台上字第2448號民事判決要旨參照）。
惟本件被告陳郁翔因其自身所負欠之債務，於100 年4 月15日設定擔保債權額為80萬元之最高限額抵押權予洪家慶，於
100 年4 月29日因清償而塗銷洪家慶之最高限額抵押權，並於同日再行設定擔保債權額為150 萬元最高限額抵押權予海寧，於100 年5 月23日因清償而塗銷海寧之最高限額抵押權，並於同日再行設定擔保債權額為450 萬元之最高限額抵押權予吳信一，於100 年7 月19日因清償而塗銷等情，有本案房地之第一類登記謄本、異動索引、上揭設定最高限額抵押權所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等件（見本院易字卷第119 頁至第
159 頁）附卷可憑，再參酌被告陳莊盈溱於本院審理中經分離訴訟程序，而以證人身分證稱：凱翔公司係家裡的公司，交予被告陳郁翔經營，被告陳郁翔稱需要資金訂貨，要拿本案房地的權狀至銀行設定抵押權，被告陳郁翔稱渠會負責還錢，被告陳郁翔對伊說本案房地在渠名下，渠有權利，伊將權狀交給被告陳郁翔，伊沒有很積極的要回權狀，所以被告陳郁翔方可以本案房地向洪家慶、海寧、吳信一設定最高限額抵押權等語（見本院易字卷第189 頁、第193 頁背面），由被告陳郁翔向洪家慶、海寧及吳信一等人設定最高限額抵押權之行為，顯見被告陳郁翔已以所有權人自居而實施權能，本案房地之權狀亦係由被告陳莊盈溱親自交付予被告陳郁翔，且被告陳郁翔亦向被告陳莊盈溱稱：「本案房地在渠名下，渠有權利。」，益徵被告陳郁翔以所有權人自居之主觀心態，而與借名登記契約僅以他人名義登記，仍由自己管理、使用、處分之情形迥然有別。是以，被告2 人之選任辯護人辯稱：被告陳莊盈溱係誤信被告陳郁翔之籍詞，始將權狀交付云云，顯係臨訟卸責之詞，並無可採。
⑵另就購置本案房地之資金來源部分，查被告陳莊盈溱名下門
牌號碼為桃園縣○○市○○○街○○巷○ 弄○ 號之房地一戶，以2400萬元出售予案外人黃汶穎乙情，此有該房地之不動產買賣契約書附卷可稽（見104 偵4540卷第30頁至第39頁），證人陳莊盈溱復解釋上情證稱：伊一直都是家庭主婦，生活來源係靠伊先生陳有財的薪水收入，伊支付本案房地之資金係變賣伊名下門牌號碼桃園縣○○市○○○街○○巷○ 弄○ 號之房地而來，伊以前就有比較小的房子，後來一直以小房子加上伊先生之薪水、獎金換大房子，換過兩次屋才換到桃園縣○○市○○○街○○巷○ 弄○ 號之房地，伊名下的不動產都是伊先生出資，贈與予伊並登記在伊名下，要處分桃園縣○○市○○○街○○巷○ 弄○ 號之房地前全家也有一起討論。當初會將本案房地登記在被告陳郁翔之名下係為了節稅，購買本案房地時被告陳郁翔也有同去，伊、伊先生、被告陳郁翔及渠妻子都居住在本案房地等語（見本院易字卷第185 頁至第189 頁），由上開證言可徵本案房地係以變賣以陳有財收入即家戶所得支付之門牌號碼桃園縣○○市○○○街○○巷○弄○ 號之房地所得價款再加上家戶資金所支付，被告陳莊盈溱則為家庭主婦，並未有任何足以支付房地價金之收入，而非以被告陳莊盈溱個人之資金支付。是以，被告2 人一再辯稱本案房地為被告陳莊盈溱所購云云，尚非實情，而難憑採。再參酌被告陳郁翔係被告陳莊盈溱及陳有財之子，而被告陳郁翔及其妻亦居住於本案房地，被告2 人及陳有財既同住一址，屬同一家戶，衡情父母以家戶資金為子女購置房產，並以贈與方式登記在子女名下，以謀子女未來生活無虞，本符社會一般情理。本院再審究本件並無任何足以佐證被告2人間係成立借名登記契約之書面文件，且被告陳莊盈溱亦不否認渠當初設定抵押權係因擔心渠已替被告陳郁翔還債，房子又遭查封或為被告陳郁翔所變賣等語（見本院易字卷第19
1 頁背面），設若果有此借名登記契約，被告陳莊盈溱自可終止該借名登記契約並請求移轉所有權登記回復其名下，以保障其權利，惟被告陳莊盈溱捨此未為，反係設定最高限額抵押權嗣並變更擔保債權額，益徵本件被告陳莊盈溱與陳郁翔間並無借名登記契約之約定，而係當初作家戶財務規劃之際，未能預料被告陳郁翔財務狀況惡化，而逕以贈與方式登記所有權予被告陳郁翔等情，灼然甚明。被告及其等之選任辯護人主張被告2 人間存有借名登記契約云云，尚難憑採。
⒊本件被告陳莊盈溱與陳郁翔間並無消費借貸之法律關係：
⑴被告陳莊盈溱固辯稱：渠有為被告陳郁翔償還向渣打國際商
業銀行之借款500 萬元（以本案房地設定擔保債權額為600萬元之最高限額抵押權）；向聯邦商業銀行之借款200 萬元（以本案房地設定擔保債權額為240 萬元之最高限額抵押權）及向吳信一之借款420 萬元（以本案房地設定擔保債權額為450 萬元之最高限額抵押權），故渠與被告陳郁翔間有債權、債務關係，伊方設定本案之最高限額抵押權嗣並變更擔保債權額云云。然查：被告陳郁翔固確有以本案房地向渣打國際商業銀行設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權；向吳信一設定擔保債權額為450 萬元之最高限額抵押權，嗣並均因清償而塗銷最高限額抵押權等情，有本案房地之第一類登記謄本、異動索引、上揭設定最高限額抵押權所附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等件在卷可憑（見本院易字卷第89頁至第99頁、第105 頁至第110 頁、第146 頁至第159 頁、第167 頁至第173 頁），及被告陳郁翔有以凱翔公司名下之門牌號碼桃園縣○○市○○路○○○ 號、269 號之1 房地向聯邦商業銀行設定擔保債權額為240 萬元之最高限額抵押權，復因清償而於100 年6 月23日塗銷最高限額抵押權之設定乙情，同有土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書（見104 偵4540卷第50頁至第51頁、第54頁）在卷可憑，復經陪同被告陳莊盈溱前去新竹清償被告陳郁翔對吳信一所負欠債務之代書王正德證稱：渠於100 年間有陪同被告陳莊盈溱至新竹北大路之合作金庫商業銀行還款，被告陳郁翔沒有去，有遇到2 位債權人，但伊不知道渠等姓名，被告陳莊盈溱有匯款400 餘萬元，後來伊有替債權人在塗銷預告登記申請書上用印，義務人即被告陳郁翔部分也是由伊為其用印，用印完後，由被告陳莊盈溱自己去送件等語（見本院易字卷第
235 頁至第237 頁背面），上開事實，固堪認定。惟就聯邦商業銀行之借款，證人陳莊盈溱證稱：該200 萬元中，其中
100 萬係渠向娘家借款，之後用凱翔公司名下之不動產變賣後歸還，另外100 萬係伊先生的錢等語；而就吳信一之420萬元之借款，證人陳莊盈溱證稱：係凱翔公司結束經營，將整間公司的貨變賣湊出來的等語（見本院易字卷第193 頁），又凱翔公司之負責人為被告陳郁翔乙情，有財政部稅務入口網站查詢資料在卷可憑（見104 偵24077 卷第50頁），且被告陳莊盈溱於渠所提出之書狀中亦自承其僅占百分之50之股份，證人陳莊盈溱並於本院審理中證稱：凱翔公司是伊與伊先生出資等語（見本院易字卷第193 頁），則衡以被告陳莊盈溱於凱翔公司所占股份僅為百分之50，凱翔公司之負責人為被告陳郁翔，則公司為法人，以凱翔公司之資產償還被告陳郁翔對聯邦商業銀行及吳信一之借款，究與被告陳莊盈溱個人償還有別。另就渣打國際商業銀行款項部分，因被告陳莊盈溱未有收入，係以陳有財之薪資、獎金或出售高城五街房屋所得即家戶收入償還，亦與被告陳莊盈溱個人償還有所不同。況被告陳莊盈溱及陳有財為被告陳郁翔償還款項，原因多端，基於父母對子女之關愛而無償贈與，所在多有，再參以證人陳莊盈溱復證稱渠等並未簽訂書面契約，沒有清償日，為人父母，也沒有在算利息等語（見本院易字卷第19
0 頁），不僅與一般消費借貸契約有簽訂書面契約以作為證明、復約明清償日及利息等情不合，反與父母無償為身為子女之被告陳郁翔償還債務之情形相符。則被告陳莊盈溱與被告陳郁翔間是否具有債權、債務關係，已屬有疑。
⑵再者，被告陳郁翔向聯邦商業銀行之欠款係於100 年6 月23
日清償（見104 偵4540卷第53頁至第54頁）；向吳信一之借款係於100 年7 月15日塗銷抵押權（見本院易字卷第159 頁），而被告2 人係於100 年8 月1 日設定僅600 萬元之最高限額抵押權，而未如聯邦商業銀行及吳信一之借款均設定高於借款數額之最高限額抵押權；另渣打國際商業銀行係於10
2 年11月21日塗銷最高限額抵押權（見本院易字卷第171 頁），惟被告2 人竟遲於逾半年後之103 年6 月6 日始以權利價值變更為由提高最高限額抵押權所擔保之金額為1600萬元，亦與一般債權人於給付消費借貸款項後為確保其債權，而儘速登記最高限額抵押權之情形亦有不同。末被告陳莊盈溱亦自承渠係擔心幫被告還債，房子又遭被告變賣或查封，方設定本件最高限額抵押權等語（見本院易字卷第191 頁），而細究本案房地之異動索引，可認被告陳郁翔於100 年後即有多次向人借款並設定最高限額抵押權之舉措，被告陳郁翔於100 年後之財務狀況極為不佳，並有負債，被告陳莊盈溱既係為避免本案房地遭查封或變賣方為本件最高限額抵押權設定及權利價值變更，益徵本件被告2 人間並無債權、債務關係甚明。
⒋關於被告2 人上開使公務員登載不實所為，足以生損害於公眾或他人：
⑴按刑法上偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，雖以足生
損害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦衹以有因此而受損害之虞為已足，並不以實際上發生損害為必要（最高法院
101 年度台上字第3853號判決參照）。次按民法第759 條之
1 第1 項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，而土地法第37條第1 項、第43條及第72條亦規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」；「依本法所為之登記，有絕對效力」；「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記」，另土地登記規則第34條第1 項第1、2 款復明定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件」。綜上規定，可知土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取得、設定、喪失及變更予以公示之行為。就依民法第758 條規定應經登記始生效力之土地權利而言，土地登記使權利發生得喪變更之效力；就依民法第759 條規定取得之土地權利而言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確，並得以處分，故登記之正確性及連續性，於土地登記自應慎重。是以，土地權利登記，屬不動產物權之公示方法，乃國家將所轄行政區域內所有公私有土地之所有權與他項權利之得喪變更，依法定程序，登載於地政機關設置之特定登記簿冊之行為，其目的在於地籍管理，確定產權，並作為推行土地政策之依據，具公共信用性，是其登記之正確性，實不容恣意破壞。再按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。
地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記等），乃僅係依照申請人提出之書面資料辦理登記，並不進行實質審查。
⑵被告2 人明知渠等間並無最高限額抵押權所欲擔保一定法律
關係之債權存在，竟為謀保全本案房地，於100 年8 月1 日辦理擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權設定，於103年6 月6 日以權利價值變更為由提高最高限額抵押權所擔保之金額為1600萬元，前往地政機關申請設定最高限額抵押權登記及權利價值變更，被告2 人認知上情卻仍決意為之，渠等顯有共同虛偽設定、變更本件最高限額抵押權之犯意聯絡與行為分擔，自係以不實事項，使公務員登載於其職務上所載土地登記之公文書，足生損害於地政機關地籍管理之正確性。被告2 人之選任辯護人辯稱被告2 人並無使公務員登載不實之主觀故意云云，非屬可採。
⒌被告2 人及其等之選任辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告2 人及其等之選任辯護人辯稱：在本案房地為所有權登
記後，第一次設定擔保金額為600 萬元之最高限額抵押權時，當時被告陳郁翔尚未對外有任何明顯的債務糾葛，故渠等當時設定第一次最高限額抵押權時，並非以損害被告陳郁翔對外所積欠債務之債權人債權為目的而為虛偽設定最高限額抵押權。又最高限額抵押權不須以設定時債權存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生債權，難謂最高限額抵押權契約無效，僅生是否得實行最高限額抵押權之問題。是以被告2人間設定擔保金額為600 萬元最高限額抵押權時，係基於土地登記實務，以設定最高限額抵押權方式保全被告陳莊盈溱身為實際所有權人之權利。至於103 年6 月6 日辦理權利價值變更，係基於節省稅費考量而未辦理過戶事宜，但為了保障及維護被告陳莊盈溱就本案房地實質所有權之考量，遂接受代書呂紹強之建議而以增加最高限額抵押權之設定金額方式來保障，此同為土地登記實務所肯認之方式云云，而證人即代書呂紹強於本院審理中證稱：伊係辦理103 年6 月6 日權利價值變更之代書，被告陳莊盈溱102 年間曾向伊詢問將本案房地登記回自己名下之方法，被告陳莊盈溱自述本案房地為渠所出資，就此部分伊沒有看到證據，因為是鄰居，伊單純相信被告陳莊盈溱，且被告陳莊盈溱有拿委託書並請被告陳郁翔簽名並蓋印鑑章。伊計算後向被告陳莊盈溱告知贈與稅、土地增值稅、契稅、印花稅、代書費、規費等，共計30萬元至40萬元，被告陳莊盈溱覺得稅費過高，即不了了之。至103 年間，被告陳莊盈溱為了要保住自己出資購買之本案房地，也對伊說渠有替被告陳郁翔還債，但伊沒有看到任何清償證明或債權讓與證明，地政事務所也不會要求提供上開文件。伊調本件房地之登記謄本後發現渣打國際商業銀行的最高限額抵押權已經塗銷，且因房價上漲，即建議被告陳莊盈溱可以增加最高限額抵押權擔保債權之額度，於是伊替被告陳莊盈溱辦理增加最高限額抵押權擔保債權額至1600萬元等語（見本院易字卷第229 頁背面至第234 頁背面）。惟證人呂紹強於本院審理中亦證稱：「（辯護人問：本件當時幫被告2 人辦理增加最高限額抵押權所擔保債權金額1000萬元時，所要擔保的債權為何？）所要擔保的債權其實就是被告陳莊盈溱可以拿回本案房地的權利，回復所有權的權利。（辯護人問：這增加的1000萬元是如何算出來的？）主要就是參考當時那個社區的房價，因為有成交的紀錄。」等語（見本院易字卷第231 頁背面），可認被告2 人間當初並無設定最高限額抵押權之真意，而僅係為保全本案房地不為家戶外之人所查封或為被告陳郁翔變賣用以清償積欠債務方為本件之最高限額抵押權設定。且證人呂紹強復證稱：若被告陳郁翔可以自己之名義設定最高限額抵押權予他人，伊不會認為被告陳郁翔僅為被借名人，因為被告陳郁翔可以自由處分名下的不動產等語（見本院易字卷第234 頁），則證人呂紹強係相信客戶之告知，方為被告陳莊盈溱辦理最高限額抵押權價值變更設定，依本件之情形，與被借名人僅為出名，仍由自己管理、使用、處分之借名登記情形有所不同，尚無法執證人呂紹強之證詞而為有利於被告2 人之認定。且按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。是最高限額抵押權之設定，仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，非謂最高限額抵押權之成立毋需任何債權債務法律關係存在，倘最高限額抵押權自始並無可擔保之標的存在，該最高限額抵押權設定，應自始不生效力，最高法院89年台非字第284 號判決可資參照。次按設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定登記，自屬該當刑法第214 條使公務員登載不實罪之犯行，亦有司法院74年廳刑一字第893 號解釋在案。是最高限額抵押權之設定，於設定之時雖固不以受擔保之債權即已存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他人者，仍應構成刑法第214 條使公務員將不實之事項登載於公文書之犯行。是以，被告2 人既已自承渠等係為保全本案房地，而設定本件之最高限額抵押權，且被告2 人間並無基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，已如前述，揆諸上開說明，被告2 人及其等選任辯護人以：最高限額抵押權不須以設定時債權存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生債權，難謂最高限額抵押權契約無效，僅生是否得實行最高限額抵押權之問題云云，辯稱本件最高限額抵押權之設定及權利價值變更並非虛偽事項，容非可採。另是否以損害債權人債權為目的而設定最高限額抵押權，與刑法第214 條使公務員登載不實之要件無涉，況被告陳郁翔於100 年8 月1 日被告陳莊盈溱設定擔保債權額為600 萬元之最高限額抵押權時，亦有負欠吳信一等人債務，經濟狀況非佳，而與被告之選任辯護人所指於該時被告陳郁翔對外無明顯債務糾葛云云已有不合，被告之選任辯護人執上詞為辯，亦非可採。
⒉被告2 人之選任辯護人再辯稱：被告陳莊盈溱一方面主張對
本案房地擁有實質所有權，另方面又主張自己有為被告陳郁翔代為清償債務之債權存在，而就自己所有之房屋設定最高限額抵押權擔保，在法律上或許有互斥情況，但被告2 人就上開互斥的情況並不瞭解，無由苛責被告2 人云云，惟本件本院業已認定本件並無借名登記契約存在，被告2 人間復無債權、債務關係存在，即無所謂互斥之情形。至於被告陳莊盈溱或係為保全本案房地，而為最高限額抵押權之設定及權利價值變更，違犯本件使公務員登載不實犯行，而按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100 年度台上字第156 號判決意旨參照）。查本件被告2 人均為智識正常、閱歷豐富之成年人，並有經營凱翔公司，被告陳莊盈溱亦自承渠有多次買賣房屋之經驗，被告陳郁翔亦因向他人借貸而有多次設定最高限額抵押權之經驗，渠2 人對於最高限額抵押權須以基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若無即為虛偽事項，若使國家機關將虛偽事項逕為登記，將紊亂國家對不動產物權登記、公示之公共信用性，甚而損及信賴不動產登記而為交易者之權利，以被告2 人之智識及閱歷，非屬不可避免之法律錯誤，或存有任何減輕其刑之事由，此部分亦應予以指明。
㈢綜上所述，被告及其辯護人前揭辯詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告陳郁翔行為後，刑法第339條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利於被告陳郁翔之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告陳郁翔行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339條第1 項之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告陳郁翔事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第339 條
第1 項之詐欺取財罪。被告陳郁翔接續以事實欄一、所示之事由向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而多次交付款項等行為，犯罪時間各均密接，手法亦屬相同，主觀上應係基於同一詐欺取財所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，應僅論以一罪。
㈡核被告2 人事實欄二、㈠、㈡所為，均係犯刑法第214 條之
使公務員登載不實文書罪。被告2 人就100 年8 月1 日、10
3 年6 月5 日分別所為之使公務員登載不實犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2 人就事實欄二、㈠、㈡犯行，係分別利用不知情之代書張桂香、呂紹強交付上開相關文書向地政事務所申請辦理最高限額抵押權登記、變更登記，以遂其犯行，均為間接正犯。被告2 人就事實欄二、㈠、㈡所示犯行，時間差距達2 年餘，各行為明顯可分，辦理之事由各屬不同，顯係另起犯意為之，即應予以分論併罰。檢察官於起訴書中就該2 次犯行僅論以一罪，容有未合，併此指明。
㈢被告陳郁翔就事實欄一、所犯詐欺取財，就事實欄二、㈠、
㈡所犯2 次使公務員登載不實等罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告陳郁翔以詐術使告訴人陷於錯誤並交付財物，所
為誠屬不該，再審酌被告2 人之使公務員登載不實犯行足以生損害於地政機關對地籍與不動產最高限額抵押權登記管理之公共信用性、正確性及告發人隋時語對被告陳郁翔債權公平受償之權利，暨考量被告2 人犯罪後就使公務員登載不實部分猶否認犯行；被告陳郁翔坦承詐欺取財犯行之態度，及審究被告2 人係因認將本件房地設定最高限額抵押權即得保障己身權益，一時虞疏而違犯本件使公務員登載不實犯行之犯罪目的，並衡酌被告2 人之素行、犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：按本件被告陳郁翔行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月
1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定。本件被告陳郁翔就事實欄一、向告訴人所詐得之15萬元，屬於被告陳郁翔詐欺取財之犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第28條、第214 條、修正前刑法第339 條第
1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 林龍輝法 官 曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維中 華 民 國 105 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條【修正前即103年6月18日修正公布前】（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。