臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第129號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李語軒指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14560 號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○與少年謝○綸（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品罪嫌部分另經本院少年法庭審理中）為友人。緣少年謝○綸於104 年7 月2 日凌晨某時許，在位於桃園市○○區○○路○○○ 號之世紀帝國KTV 內，自真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之馬伕處取得如附表編號5 、6 所示之行動電話，以及放在如附表編號4 所示黑色手表盒內之如附表編號1 至3 所示之牛軋糖包及咖啡包共10包（其中如附表編號1 所示牛軋糖包之內容物經檢驗具有愷他命成分，如附表編號3 所示之咖啡包內容物經檢驗不具毒品成分），該名綽號「小偉」之馬伕並告知少年謝○綸如有來電即照對方意思行動，以此方式交由少年謝○綸伺機出售，並約定待出售後再與少年謝○綸聯繫分配獲利，少年謝○綸允諾後，遂與綽號「小偉」之馬伕形成共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，並將如附表編號1 至6 所示之物帶回返家休息。嗣甲○○經由友人得悉可撥打如附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話以購買毒品，遂通報警方，並以佯稱購買毒品之方式配合警方進行查緝，甲○○遂於104年7 月2 日上午11時28分以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打如附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話，適乙○○至少年謝○綸住處，因少年謝○綸仍未起床，遂幫少年謝○綸接聽電話，甲○○詢問有沒有空，約在桃園市○○區○○街、永豐路口的上青超市見面，乙○○遂請甲○○稍後再撥打電話，經乙○○詢問少年謝○綸對方是要拿什麼東西，少年謝○綸遂將在世紀帝國KTV 內取得如附表編號
1 至5 所示之物等情告知乙○○，乙○○因而知悉少年謝○綸有從事販賣毒品之行為，甲○○嗣於同日上午11時40分復撥打如附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話，因少年謝○綸起床後先洗澡而無法接聽，又由乙○○接聽該通電話，甲○○於電話中表示要拿咖啡包10包，乙○○明知其意係指買賣毒品，仍共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，在電話中為少年謝○綸與甲○○互為約定，又因少年謝○綸沒有交通工具，故由乙○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載少年謝○綸出門前往交易，少年謝○綸並攜帶如附表編號2 所包裝之如附表編號1 所示牛軋糖包裝之愷他命6 包（連同經鑑驗無毒品成分之如附表編號3 所示之咖啡包4 包）前往進行交易，出門後少年謝○綸復以如附表編號5 所示之門號0000000000號行動電話與甲○○於同日上午11時56分、12時7 分、12時13分、12時19分互為聯繫交易地點，最終約定在桃園市○○區○○路○○號之萊爾富便利商店碰面。嗣於同日下午1 時10分許，甲○○駕駛白色自用小客車到達約定之上開萊爾富便利商店，乙○○與少年謝○綸亦到達約定地點，並由少年謝○綸上甲○○所駕駛之白色自用小客車欲進行交易，甲○○推稱要至上開萊爾富便利商店內領錢而下車，在場埋伏之員警見狀因而上前查緝，致未能完成交易，警方並於白色自用小客車副駕駛座下方扣得少年謝○綸所藏放之如附表編號1 至4 所示之物，另自少年謝○綸、乙○○處扣得如附表編號5 至8 所示之行動電話。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。
查證人謝○綸、甲○○於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人謝○綸、甲○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，自有證據能力；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
貳、事實認定
一、訊據被告乙○○固坦承有幫忙接聽電話，並騎乘機車搭載證人謝○綸至上揭地點，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有要跟謝○綸一起販賣愷他命，只是幫忙接電話云云，其辯護人並以：證人甲○○對於案發經過之記憶模糊，且不知其通話對象不只1 人，其所述不可輕信，假若雙方在第1 通電話即已談妥交易全部細節，嗣後即無須再為多次通聯，故被告接聽電話但未涉及交易內容的形成，其搭載證人謝○綸也未實際插手毒品之交易，是被告所為應僅構成幫助販賣第三級毒品等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告坦承有搭載證人謝○綸至上揭被查獲之萊爾富便利商店
，而證人謝○綸於警詢、偵訊及審理時均證稱當時確實係與他人約定要在上開地點進行毒品交易等語（見偵卷第9 至12、66至68、79至81頁、本院卷第60至65頁反面），證人甲○○於警詢、偵訊及審理時亦均證稱當時自友人處聽聞可購買毒品之電話，故通報警方並配合警方查緝，而與對方相約在上開地點進行毒品交易等語（見偵卷第16至19、52至53頁、本院卷第54至60頁），又證人謝○綸於證人甲○○所駕駛之白色自用小客車上被查獲時，於車內副駕駛座下方一併扣得如附表編號1 至4 所示之物，並有如附表編號5 所示行動電話之通聯紀錄畫面翻拍照片共8 張、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片4 張在卷可參（見偵卷第20至26、36至37頁），而扣案如附表編號1 所示之物經送鑑定確實含有愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份附卷可參（見偵卷第63頁），則被告搭載證人謝○綸前往上開地點，證人謝○綸係為與證人甲○○進行愷他命之毒品交易等情，堪以認定。
㈡證人謝○綸於偵訊及本院審理時均證稱：如附表編號5 所示
之行動電話是在世紀帝國KTV 時，有1 個綽號「小偉」之馬伕給的，當時馬伕問我想不想賺錢，當時是拿了10包咖啡包和1 支行動電話給我，我就回家睡覺了等語（見偵卷第66至
67、79頁、本院卷第62頁），是與證人甲○○聯繫毒品交易之扣案如附表編號5 所示之行動電話、以附表編號2 之物包裝的如附表編號1 所示之愷他命以及附表編號3 所示之物，均係證人謝○綸在世紀帝國KTV 自綽號「小偉」之馬伕處取得。又證人謝○綸於審理中雖證稱：馬伕沒有說裡面是什麼……我覺得裡面是毒品，……我取得這些咖啡包和行動電話，馬伕又說可以賺錢，我對於涉及違法賺錢的部分心裡有底，可能與販賣毒品有關等語（見本院卷第62、64頁），且其於偵訊中並證稱：當時是跟綽號「小偉」的馬伕說不然東西放我這等語（見偵卷第67頁），又證稱：當時是說讓我考慮一下，先放我這邊等語（見偵卷第79頁），堪認證人謝○綸向綽號「小偉」之馬伕取得如附表編號1 至4 所示之物，即知悉是與販賣毒品有關，其意是要證人謝○綸以販賣毒品之方式賺錢。
㈢被告有代證人謝○綸接聽2 次證人甲○○之來電，且證人謝○綸已告知被告證人甲○○之來電係與毒品交易有關。
⒈證人謝○綸於偵訊中證稱：被告當天來找我，但我當時在睡
覺，如附表編號5 所示之行動電話在響時我沒有接，而由被告幫我接電話，我聽被告說對方要我們去某處找他，之後被告就載我過去該處，對方也有再以電話聯絡換地點，是我接的電話，……當被告來我家時，我有把愷他命10包藏起來，但被告接完電話後，對方有問他，被告就問我對方說有人要東西就是指毒品，我才把上述經過告訴被告，後來被告就問我要不要去，我很累不想去，後來討論想說去一下很快就回來，被告就載我過去等語（見偵卷第66至67頁）；又於偵訊中證稱：被告來我家的時候，如附表編號5 所示之行動電話響了，被告就幫我接還叫我起床，後來也跟被告說在世紀帝國KTV 發生的事，被告就說不然就一起去，我原本不知道他們通話的內容，但被告也有跟我說有人要東西，意思應該是指毒品，但被告原本不知道我身上有，事後我跟他討論他才知道我有毒品等語（見偵卷第79至80頁）；於本院審理時證稱：我睡覺時，電話響了被告就幫我接，被告接了之後說對方要我去上青超市找對方，被告還叫對方等一下再打過來，後來我去洗澡，對方又打電話過來，被告又幫我接電話，對方說要東西，被告接電話時一邊問我，我就要被告幫我傳話給對方，被告幫我接第1 、2 通電話都有問我是什麼事，接第1 通時我就有跟被告說我有取得毒品包，出門之後是跟被告先去吃早餐，後來對方又跟我多次電話聯絡，……被告騎乘機車搭載我出去跟對方見面時，就知道我是要前往交易毒品等語（見本院卷第61至65頁）；則證人謝○綸於偵訊中證稱被告幫忙接聽電話後有說對方要我們去某處找他，還提到有人要東西也就是毒品的事，證人謝○綸也照實告訴被告取得如附表編號1 至5 所示之物的經過，於審理中則具體指明被告一共接2 通電話，接第1 通對方就有約在上青超市，證人謝○綸有告知被告取得毒品之經過，接第2 通對方說到要東西，被告還有一邊問證人謝○綸並一邊傳話給對方。另參諸被告於審理中亦供稱：當天確實有接到2 通甲○○的電話，第1 通問有沒有空，我要他等一下再打過來，他就叫我跟謝○綸說直接去上青，第2 通電話打來時，謝○綸在吹頭髮，對方就問是否有要過來，我就問謝○綸對方要他過去幹嘛，謝○綸就說應該是要拿毒品，載謝○綸出門時就知道是要去交易毒品等語（見本院卷第70頁反面），堪認證人謝○綸上開所述應可採信。且證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均證稱電話中有表示要10包咖啡包，且交易地點一開始是約在上青超市，後來改了幾次才改到萊爾富便利商店（見偵卷第18頁反面、52至53頁、本院卷第54至60頁），與證人謝○綸及被告供述證人甲○○在電話中第1 通電話是約在上青超市以及第2 通電話有問到東西等情大致相符。是證人謝○綸、甲○○上開所述情節應為屬實；而被告原先均表示不知道證人謝○綸是要去交易毒品等節，應係卸責之詞，且被告與證人謝○綸出門後，證人謝○綸仍多次與證人甲○○確認交易地點，益徵被告更無不知之可能。
⒉至證人謝○綸於警詢中稱被告只是單純搭載其出門，對於毒
品交易乙節並不知情（見偵卷第10頁反面），業經證人謝○綸於偵訊中已證稱警詢所述只是不想害朋友（見偵卷第67頁），並於偵訊及本院審理中證述如前，被告亦坦稱確實有證人謝○綸偵查及審理中所述情節，是證人謝○綸於警詢所述被告並不知情乙節，確實只是為袒護被告而非屬實，併予敘明。
㈣綜上，被告確實有與毒品買方即證人甲○○通過2 次電話，
且經證人謝○綸告知電話內容就是要進行毒品交易，被告仍共同前往等節，自足認定。
三、被告及其辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠按參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論
矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第852號、第2701號、第3665號、第3873號、101 年度台上字第2673號判決參照）。是以刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。經查：
⒈被告有代證人謝○綸接聽2 次電話，第1 次通話已與證人甲
○○相約在上青超市，證人甲○○在第2 次通話並有表示要東西等情，業如前述。而證人甲○○於警詢、偵訊及審理中均證稱在電話中有表示要10包咖啡包（見偵卷第18頁反面、第52頁、本院卷第59頁），且於警詢中表示是11時39分第1通電話就表示要10包咖啡包等語（見偵卷第18頁反面），參諸證人甲○○所使用之0000000000號行動電話與如附表編號
5 所示之0000000000號行動電話於案發當天係於上午11時28分、上午11時40分、上午11時56分、中午12時7 分、中午12時13分、中午12時19分有所通聯，有台灣大哥大資料查詢之通聯紀錄附卷可參（見偵卷第71頁），故依通聯紀錄所示雙方第1 通通話雖非證人甲○○警詢所述之上午11時39分，但證人甲○○於本院審理時證稱：警詢時是直接看行動電話的通話紀錄顯示等語（見本院卷第35頁反面），因個人之行動電話時間設定或有誤差，時間未必準確，但無論證人甲○○於警詢中所述有表示要10包咖啡包之通話係第1 通或第2 通，均為被告所接聽，堪認被告接聽電話時，證人甲○○應已表示要10包咖啡包無訛。
⒉再參諸被告及證人謝○綸雖均稱在被告接聽第2 次通話時對
方有表示要東西，但均未稱證人甲○○有提到咖啡包等節，業如前述，然查，證人謝○綸於偵詢時證稱：被告接完電話後，應該是對方有問他，他再來問我，他跟我說有人要東西就是指毒品等語（見偵卷第67頁），又證稱：我不知道對話的內容，但是被告直接跟我說有人要東西，意思應該是指毒品，但被告應該不知道我身上有等語（見偵卷第80頁），則依證人謝○綸於偵訊中所述，被告詢問證人謝○綸時已大致知悉對方係詢問毒品乙事，則證人甲○○在電話中應有使用令人可聯想到毒品之用詞，故證人甲○○證稱有在電話中表示要咖啡包等情應堪採信。自堪認至少在被告第2 次接聽電話時證人甲○○已表示要購買10包咖啡包無誤。
⒊又證人謝○綸於本院審理時證稱：被告講完第1 通電話有問
我，我就有跟被告說我取得10包毒品包，被告接聽第2 通電話時也有一邊詢問我是什麼東西，我也有告訴被告，並叫被告傳話給對方等語（見本院卷第63頁），則被告在接聽第1通電話時，與對方相約在上青超市見面時，固可能對於談話內容究竟係指何事並不知情，但被告接聽第2 通電話時早已知道證人甲○○指的咖啡包就是毒品，仍與證人甲○○確認交易毒品之數量，揆諸前開實務見解，被告既有參與磋商毒品買賣之事，自已參與構成要件之行為，則應論共同正犯，被告辯稱沒有販賣毒品之意思以及辯護人主張被告僅有幫助犯之行為並非可採。
⒋至證人謝○綸於本院審理時證稱電話中並未談論交易數量，
是見面之後再講等語（見本院卷第65頁正反面），惟查，依交易常情，買賣之數量如未先確認，則可能發生賣方商品數量不足買方所需，況且本次交易標的為毒品，屬違禁物，如未先予洽定數量，買方極有可能無法購足所需數量而須再冒險另行交易，而賣方如攜帶超出對方所需的大量毒品上街亦須冒極大風險，是證人謝○綸證稱未提及交易數量並非合於常情，應以證人甲○○所述為可採。
⒌另證人甲○○於本院審理時固證稱：電話中有約定價金的部
分，當時是說1 包600 元，如果1 次買10包，1 包就算500元等語（見本院卷第59頁），而證人謝○綸於警詢時證稱：
今天交易是要收3,000 元，其中2,000 元是要交給綽號「小偉」之馬伕，自己得利1,000 元等語（見偵卷第11頁），則證人甲○○、謝○綸所提及之價金金額並不一致；又參諸證人甲○○於偵訊時證稱：電話中沒有談到價錢等語（見偵卷第52頁），而被告及證人謝○綸於審理中均表示電話中並沒有談論到價金部分，且證人謝○綸於警詢時所述價金金額也未提及是在電話中約定，另揆之證人甲○○於本院審理時對於該次交易之諸多細節已記憶模糊，則證人甲○○於審理中所述難認為真，則綜合上開供述內容，應認渠等在電話中並沒有談論到價金等情為可採。再者，證人謝○綸、甲○○均稱交易當時證人甲○○推稱要去領錢而下車，如雙方已於電話中洽定價金，證人甲○○理應要先行準備好交付之款項，且揆諸販賣毒品案件中，為避免監聽而不在電話中明講交易價金之情形所在多有，故依前開被告及證人謝○綸、甲○○之供述內容以及證人甲○○於交易當下仍有機會推稱要去領錢等節，堪認雙方在電話中未講明該次交易之價金。然而，縱然被告所接聽2 次電話中，並未討論到價金，然被告既已參與買賣磋商已如前述，縱未論及價金部分，亦不影響事實之認定。
㈡至辯護人主張如於一開始即已談妥交易全部細節，其後即無
須再多次聯繫，而主張被告並未介入交易內容之形成等節。然查，證人甲○○在與如附表編號5 所示行動電話進行第1次、第2 次通話時，即已洽定交易地點以及交易之毒品數量，業如前述；又證人謝○綸、甲○○均稱後來都是在聯繫交易地點的變更，證人謝○綸更於偵訊中證稱對方都是用電話跟我聯絡換地點（見偵卷第66頁），則證人甲○○於案發當天與如附表編號5 所示之行動電話有6 次通話紀錄，有台灣大哥大資料查詢之通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第71頁），故在被告接聽2 次電話後，證人謝○綸、甲○○嗣後雖仍有4次通話，但依證人謝○綸、甲○○於偵訊及審理中所述，確實有多次更換交易地點之情形，故證人謝○綸、甲○○嗣後之通話應僅有聯繫交易地點之異動，交易毒品之數量係在被告接聽電話時即已議定，故不能以證人甲○○嗣後仍有多次聯繫而認交易內容尚未形成，辯護人上開主張並非可採。
四、按非法販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且第三級毒品愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於證人謝○綸於本院審理時證稱：雖然知道綽號「小偉」之馬伕交付的東西與毒品有關，但那時工作不順利，酒醉也沒有很清醒，所以拿了就走等語（見本院卷第64頁），於警詢亦曾稱：
因為一時缺錢才會想販賣毒品圖利等語（見偵卷第10頁反面），故證人謝○綸確係為營利而販賣毒品，而被告明知證人謝○綸係在販賣毒品，仍代為磋商毒品交易並搭載證人謝○綸前往交易毒品，堪認被告杜立彥、鄭維凱確有販賣毒品以營利之意圖，而被告與證人謝○綸共同參與本次販賣毒品之犯行，亦顯有共同營利之意圖，又參以被告及證人謝○綸與證人甲○○並非熟識，係透過電話聯繫進行交易，又本次交易原係以一手交錢一手交貨之方式為之，核與一般買賣毒品之交易方式無異，則由此情，本意即係欲向不特定人兜售毒品，足認渠等有販賣愷他命營利之意圖。
五、綜上所述，被告及辯護人所辯並非可採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。經查，證人謝○綸自綽號「小偉」之馬伕處取得如附表編號1 至
6 所示之物，即已知悉將會有人撥打電話來購買毒品，仍允諾綽號「小偉」之馬伕會按其指示行動，則證人謝○綸收下如附表編號1 至6 所示之物時即已有販賣毒品之故意，揆諸上開實務見解，本件係經證人甲○○為求蒐證所為，故證人甲○○無購買毒品之真意，實際上不能完成毒品交易，但被告及證人謝○綸已著手於販賣毒品之行為，本次販賣毒品之行為應論以販賣第三級毒品愷他命未遂罪。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又依毒品危害防制條例第11條第
5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本件遭查獲之第三級毒品重量如附表編號1 所示，其純質淨重顯未逾20公克以上，則持有第三級毒品之行為無須論罪，而無經販賣之高度行為所吸收之問題。被告與證人謝○綸、綽號「小偉」之馬伕就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖僅認被告與證人謝○綸為共同正犯，但參諸證人謝○綸於警詢表示本次交易要收3,000 元，其中2,000 元要交給綽號「小偉」之馬伕，自己得利1,000 元等語（見偵卷第11頁），於本院審理時證稱：馬伕拿東西給我後，我就拿了直接就走，沒有給馬伕錢……馬伕有叫我找他的時候要還他行動電話，這時應該要結算賣毒品的錢等語（見本院卷第62頁、第65頁反面），堪認證人謝○綸並非直接向綽號「小偉」之馬伕購得如附表編號1 至6 所示之物，且事後仍須分配販賣毒品所得價金，故綽號「小偉」之馬伕確實與證人謝○綸、被告為販賣毒品之共同正犯，公訴意旨就此部分容有誤認，併予敘明。
三、就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告係偶然得知友人即證人謝○綸有販賣第三級毒品愷他命之行為而參與犯案，且係由證人謝○綸出面交易，其參與及主導程度相對不高，且僅交易1 次即被查獲，交易數量金額亦非鉅，參以其販賣之數量，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益仍屬有限，佐以被告之素行狀況，其行為時年僅18歲，年輕識淺，思慮未深，與共同正犯即證人謝○綸年紀相仿，僅相差不到1 歲，而所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。又被告本件亦有未遂之減輕事由，已如前述，爰分別依刑法第70條之規定，遞減其刑。
四、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文（原兒童及少年福利法第70條第1 項規定）。查共同正犯謝○綸係86年11月出生，於本件犯行時為未滿18歲之少年，惟被告於本案犯行時僅18歲，尚非成年人，自無上開規定之適用。另按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2 分之1 ，此觀同條例第9 條之規定自明，販賣第三級毒品部分，本不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，故證人甲○○係00年0 月出生，於案發時雖為未成年人，然因本案係販賣第三級毒品之犯行，且被告於案發時亦非成年人，故亦無毒品危害防制條例第9 條加重規定之適用，併予敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，既已知友人有販賣毒品之行為，不思加以勸阻，反參與其販賣毒品之行為，其行為將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又參諸被告犯後否認犯行之態度，惟該次販賣毒品之犯行並未實際完成即遭查獲，以及被告參與主導之程度相對較低，又案發時年僅18歲，年紀尚輕，思慮未臻成熟，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之數量金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
肆、沒收
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定；最高法院100 年度第3 次刑事庭會議意旨參照。查扣案如附表編號1 之毒品經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確均含有愷他命成分，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000號）在卷可參（見偵卷第63頁），均屬查獲之第三級毒品，揆諸前開實務見解，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分依刑法第38條第1 項第
1 款規定，不問屬於被告與否，應沒收之。
二、扣案如附表編號2 所示上開毒品之外包裝袋共6 只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，亦係被告所有、供犯本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1 項規定予以宣告沒收。
三、另扣案如附表編號3 所示之物，經送鑑驗並無毒品成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000號）1 份附卷可憑（見偵卷第62頁），故非違禁物，而與本件販賣第三級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
四、按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。
經查：
㈠未扣案如附表編號4 所示之黑色手錶盒雖係用於包裝如附表
編號1 至3 所示之物，惟並非如附表編號1 至3 所示之物為販賣標的，而必由被告及證人謝○綸販賣而移轉所有，再揆諸證人謝○綸稱如附表編號5 、6 所示之行動電話須交回綽號「小偉」之馬伕處，則未扣案如附表編號4 所示之物亦有須交回之可能，且無證據足認係被告、證人謝○綸或綽號「小偉」之馬伕所有，故無從宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5 所示之行動電話，雖係被告及證人謝○綸
用以聯繫販賣毒品所用之物，而屬供犯罪所用之物，惟證人謝○綸於審理中表示綽號「小偉」之馬伕有說要將行動電話歸還等語（見本院卷第65頁反面），故如附表編號5 所示之行動電話應非證人謝○綸所有；又經查詢如附表編號5 之行動電話門號0000000000號申登人為林得民，有台灣大哥大資料查詢結果在卷可參（見本院卷第26頁），亦無從得知是否為綽號「小偉」之馬伕，故無證據足認係被告或共同正犯所有之物，自無從宣告沒收。另扣案如附表編號6 所示之行動電話，經證人謝○綸於審理時證稱係綽號「小偉」之馬伕一併交付等語（見本院卷第65頁反面），並於警詢時稱是用來與上家聯絡的等語（見偵卷第10頁反面），故亦屬供犯罪所用之物，惟亦無證據足認係證人謝○綸或綽號「小偉」之馬伕所有，揆諸上開實務見解，亦無從宣告沒收。
五、又扣案如附表編號7 、8 所示之物，則係與本案無關之物，亦不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 何孟璁法 官 丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微中 華 民 國 105 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│物品名稱 │備註 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 1 │扣案牛軋糖包裝之愷│⒈經檢驗均含第三級毒品愷他命成││ │他命6 包 │ 分。 ││ │ │⒉驗前總毛重約26.69 公克，取用││ │ │ 1.0036公克鑑定用罄，檢出含有││ │ │ 第三級毒品愷他命成分。 ││ │ │⒊鑑驗用罄部分已滅失，無須宣告││ │ │ 沒收。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 2 │編號1 所示愷他命之│（無） ││ │外包裝袋6 只 │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 3 │扣案之不含毒品成份│⒈未檢出含有海洛因類、安非他命││ │咖啡包4 包（含包裝│ 藥品類、MDMA藥品類、愷他命藥││ │袋4只） │ 品類成分。 ││ │ │⒉驗前總毛重15.46 公克，取用1.││ │ │ 0129公克鑑定用罄。 ││ │ │⒊與本案無關之物。 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 4 │未扣案之黑色手錶盒│不詳人士所有、供本案犯罪所用之││ │ │物。 ││ │ │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 5 │扣案之不詳人士所有│不詳人士所有、供被告及證人謝○││ │、門號0000000000號│綸犯罪所用之物。 ││ │、NOKIA 廠牌之黑色│ ││ │行動電話1 支（含SI│ ││ │M 卡、IMEI碼：1303│ ││ │000000000 號） │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 6 │扣案之不詳人士所有│不詳人士所有、供證人謝○綸與綽││ │、SAMSUNG 廠牌之白│號「小偉」之馬伕聯繫之供犯罪所││ │色行動電話1 支（含│用之物。 ││ │SIM 卡，IMEI碼：01│ ││ │0000000000000 號）│ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 7 │扣案之證人謝○綸所│證人謝○綸所有、與本案無關之物││ │有、IPHONE廠牌之銀│。 ││ │色行動電話1 支（含│ ││ │SIM 卡、IMEI碼：01│ ││ │0000000000000 號）│ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 8 │扣案之被告所有、IP│被告所有、與本案無關之物。 ││ │HONE廠牌之銀色行動│ ││ │電話1 支（含SIM 卡│ ││ │、IMEI碼：00000000│ ││ │0000000 號） │ │└──┴─────────┴───────────────┘