臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第447號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李進興選任辯護人 劉君豪律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第250 號），本院判決如下：
主 文李進興犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至2 所示之物均沒收，扣案如附表編號4 至8 所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、李進興知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，亦知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款明定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、持有具有殺傷力之子彈、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年6 月17日晚間11時許，在桃園市○○區○○路某處，以不詳方式同時取得如附表編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、編號2 所示之制式子彈5 顆、編號3 所示之非制式子彈2 顆、編號4 、
5 所示之第一級毒品海洛因（純質淨重共計145.36公克）、編號6 至8 所示之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重共計1040.01 公克） 等物而持有之。
二、嗣於104 年6 月20日凌晨3 時40分許，李進興因另案通緝而在桃園市○○區○○○街○○巷○ 號前為警查獲，並扣得如附表編號5 、6 所示之毒品。至同日凌晨4 時20分許，李進興在持有前揭槍枝、子彈之犯罪未被發覺前，主動向警方報繳前揭槍枝、子彈藏放於其車內並自首該部分之犯行，且表示願意接受裁判。後經警方帶同李進興前往上揭查獲地點，當場在李進興所有之LEXUS 廠牌自用小客車（懸掛5685-YC 號車牌）內起出並查扣如附表編號1 至4 、7 、8 所示之物，始知上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第79頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定認罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告李進興於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（見偵卷第7-10、51-52 頁，偵緝卷第62-63 頁，本院卷第59頁至第60頁背面、第76頁背面至第78頁、第10
5 頁），核與證人即查獲員警林展新於本院審理中之證述相符（見本院卷第95頁至第97頁背面）並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片13張在卷可稽（見偵卷第17-18 、20、22-23 、33-36 頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符。
(二)扣案如附表編號1 至3 所示之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認附表編號1 所示之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號2 所示之子彈5 顆均係口徑9mm 制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；附表編號3 所示之子彈2顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年7 月8 日刑鑑字第1040061399號鑑定書、106 年4 月20日刑鑑字第1060033005號函各1 份附卷可考（見偵卷第74頁，本院卷第47頁），堪認如附表編號1至3 所示之槍彈，均具有殺傷力無訛。
(三)又扣案如附表編號4 至5 所示之物經鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（純質淨重共計145.36公克）、扣案如附表編號6 至8 所示之物經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重共計1040.01 公克）等情，亦有法務部調查局104 年7 月23日調科壹字第10423016770 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年8 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份存卷可考（見偵卷第85、184-185 頁），堪認如附表編號4 至8 所示之物品分屬第一級、第二級毒品無誤。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈、持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告李進興所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
(二)公訴意旨雖以被告取得上開第一級、第二級毒品後，嗣後萌生販賣以牟利之犯意而繼續持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌等語，並以被告之供述、扣案第一級、第二級毒品、前揭鑑定書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：其取得前揭毒品之後就放在車上，其自己有在施用海洛因、甲基安非他命，並無販賣營利的意圖等語。辯護人亦為被告辯稱：就起訴書所指之意圖販賣而持有毒品犯行，並無意圖販賣之相關證據，被告於拾獲本件毒品後，可能是要自己施用，也有可能丟棄或送給他人，既然有諸多的可能性存在，本於罪疑惟輕法則，實不足認定被告有販賣意圖等語。經查：
1.按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，應祇論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之目的而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關究否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件，行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始克當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣遽為認定（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。
2.扣案如附表編號4 、5 所示之海洛因、編號6 至8 所示之甲基安非他命及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據，祇能證明被告於104 年6 月20日為警查扣上開第一級、第二級毒品之事實。然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管、擔保抵押等）而取得毒品並持有，皆屬可能，且取得毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，此與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或相較於一般人每日施用最高量或最小致死量等統計數據（起訴書證據清單編號3 參照），即推定行為人係基於販賣營利之目的而取得毒品。從而，被告是否意圖販賣以營利而取得上開第一級、第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由僅以被告持有上開第一級、第二級毒品之情狀，即逕認被告有何意圖販賣營利而販入第一級、第二級毒品之行為與販賣營利之意圖。
3.本件除扣得上開第一級、第二級毒品外，既未另行查獲可供勾稽被告販賣毒品對象之販賣毒品名單、帳冊，或其他足資認定被告取得上開第一級、第二級毒品後，確已萌生販賣營利意圖之積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄與通訊監察譯文等相關資料，無以比對被告有何販賣毒品之過程，又欠缺毒品交易對象之指證，亦無從認定被告曾有尋找毒品買主之計畫，而起訴書就被告究係於何時、何地起意販賣前揭毒品以營利等節，概屬不明，尚乏可資表徵被告有何確實萌生販賣營利意圖之積極事證。是以，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之程度，要不得遽以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪相繩。
4.公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第5 條第
1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，固有未合，惟意圖販賣而持有第一級、第二級毒品與超量持有第一級、第二級毒品之基本犯罪事實同一，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第61頁正、背面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
(三)被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(四)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。是行為人未經許可寄藏具殺傷力之槍、彈，符合自首規定，且報繳其寄藏之全部槍、彈時，應適用較有利之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之特別規定，始稱適法（最高法院99年度台上字第3901號判決參照）。經查，被告於警詢時供承：查獲時警方詢問懸掛5685-YC號車牌之自小客車，其矢口否認為其所有，警方先行帶返派出所內查察，帶返所警方進一步詢問該車事宜，其才坦承該車為其所有，並吐露車上違禁物一切，並同意警方搜索；其想說逃不掉法律追訴，所以才主動改變心態告知警方上述情事，看罪刑可否減輕等語（見偵卷第8 頁背面至第9 頁），核與證人林展新於本院審理中證稱：警方於104 年6 月20日凌晨3 時40分許查獲被告時，被告否認現場停放之LEXUS 廠牌自用小客車（懸掛5685-YC 號車牌，惟車身與車號不符）為其所有，本來要一併對該車實施附帶搜索，但因被告有通緝犯身分，且有反抗之虞，故先將被告帶回仁愛派出所；回到仁愛派出所後，被告才在派出所內坦承該車為其所有，且車內有違禁物品，其於同日凌晨4 時20分將被告帶回該車執行搜索時，發現副駕駛座的袋子裡放有槍枝、子彈、毒品；在被告還沒坦承車上有違禁物之前，其不知道被告持有槍彈等語（見本院卷第95頁背面至第97頁）相符。是以，被告既於上述持有槍彈犯行遭有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，即已主動向員警坦承車內藏放扣案槍彈，以此方式自首報繳全部槍彈，進而接受裁判，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。又上述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，屬刑法第62條但書所示之特別規定，即應優先適用。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1 項前段固規定自首報繳全部槍彈者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其自首報繳所能防止槍砲氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑。
(五)爰審酌被告漠視法令禁制，非法持有槍枝、子彈、第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，法紀觀念薄弱，非但威脅人身安全及社會治安，亦助長毒品流通氾濫，極易滋生其他犯罪，殊非可取。且扣案第一級、第二級毒品之數量已非輕微，對社會治安之危害不可謂不大，量刑自不宜過輕。兼衡被告持有本件扣案槍彈、毒品之時間久暫、被告犯後態度（坦承犯行）、生活狀況（被告有販賣、運輸毒品等犯行之前案紀錄【見本院卷第18-19 頁】，足認生活狀況非佳）、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。
(二)次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
(三)扣案如附表編號1 至2 所示之槍枝、子彈，均屬違禁物，應依現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收。惟原具有殺傷力如附表編號2 所示之口徑9mm 制式子彈2 顆、附表編號3 所示之非制式子彈2 顆，業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，而非違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。
(四)扣案如附表編號4 至8 所示之物，係查獲之第一級、第二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第一、二級毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李承陶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 呂宜臻法 官 馮昌偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君中 華 民 國 106 年 11 月 1 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱及數量/單位 │應沒收數量/單位 │├──┼──────────────────┼───────────┤│1 │由仿半自動手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管│1 枝（含彈匣1 個） ││ │制編號：0000000000號，含彈匣1 個） │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│2 │口徑9mm 制式子彈5 顆（業經鑑驗試射擊│3 顆 ││ │發2 顆） │ │├──┼──────────────────┼───────────┤│3 │由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈│（業經全部試射完畢，已││ │頭而成之非制式子彈2 顆 │失違禁物性質，不予宣告││ │ │沒收） │├──┼──────────────────┼───────────┤│4 │塊狀檢品1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重│1 包（含包裝袋1 只，驗││ │181.04公克，檢出第一級毒品海洛因成分│餘淨重181.04公克，純質││ │，純度78.79%，純質淨重142.68公克） │淨重142.68公克） │├──┼──────────────────┼───────────┤│5 │粉塊狀檢品1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨│1 包（含包裝袋1 只，驗││ │重3.55公克，檢出第一級毒品海洛因成分│餘淨重3.55公克，純質淨││ │，純度74.83%，純質淨重2.68公克） │重2.68公克） │├──┼──────────────────┼───────────┤│6 │白色晶體3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重│3 包（含包裝袋3 只，驗││ │共計40.50 公克，檢出第二級毒品甲基安│餘淨重共計40.50 公克，││ │非他命成分，純度約98% ，推估驗前總純│推估驗前總純質淨重約39││ │質淨重約39.87 公克） │.87 公克） │├──┼──────────────────┼───────────┤│7 │白色晶體6 包（含包裝袋6 只，驗餘淨重│6 包（含包裝袋6 只，驗││ │共計995.42公克，檢出第二級毒品甲基安│餘淨重共計995.42公克，││ │非他命成分，純度約98% ，推估驗前總純│推估驗前總純質淨重約97││ │質淨重約975.68公克） │5.68公克） │├──┼──────────────────┼───────────┤│8 │淡褐色晶體1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨│1 包（含包裝袋1 只，驗││ │重24.79 公克，檢出第二級毒品甲基安非│餘淨重24.79 公克，驗前││ │他命成分，純度約98% ，驗前純質淨重約│純質淨重約24.46 公克）││ │24.46 公克） │ │└──┴──────────────────┴───────────┘