臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第572號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 余紀緯（原名余松哲）選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8816號），本院判決如下：
主 文余紀緯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、余紀緯前因公共危險案件，經本院以104 年度桃交簡字第45號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元確定，有期徒刑部分於民國104 年6 月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年4 月4 日凌晨0 時許，在桃園市○○區○○路之凱悅KTV 附近，向真實姓名年籍不詳綽號「可樂」之成年男子，以10萬元販入數量不詳純質淨重20公克以上之如附表所示愷他命19包（驗前總毛重19
19.66 公克，驗前總淨重1894.58 公克，推估驗前總純質淨重約1761.95 公克），進而持有之。嗣於105 年4 月5 日晚間11時35分許，為警在桃園市○○區○○路○○巷○ 號前查獲，並扣得如附表所示第三級毒品愷他命19包，始知悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告余紀緯於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵查卷第6 至9 頁、第35頁至第36頁、第40頁至第41頁、本院卷二第13頁背面至第14頁、第33頁至第38頁）。如附表所示扣案之白色結晶粒19袋（驗前總毛重1919.66 公克，驗前總淨重1894.58 公克，推估驗前總純質淨重約1761.95 公克），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出愷他命成分，純度為93% ，據此估算其純質淨重為1761.95 公克等情，有該局105 年4 月28日刑鑑字第1050031976號鑑定書附卷可稽（見偵卷第51頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份及扣案物照片數張在卷可參（見偵查卷第14至19頁、第22頁至第26頁）。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有前開第三級毒品愷他命，而主張被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。又行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定之。
㈡本件公訴意旨認被告余紀緯涉犯意圖販賣而持有第三級毒品
罪嫌，無非係以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月1 日管檢字第0970011811號函、97年12月5 日管檢字第0970012197號函等件（見偵查卷第53頁至第54頁）為其主要論據。
㈢然查：
⒈被告於105 年4 月5 日經桃園市政府警察局保安警察大隊採
集尿液，以台塑生醫公司製造之煙毒檢驗包試劑初步鑑驗後，初步鑑驗結果確呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局
105 年4 月6 日查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單附卷可憑（見偵查卷第21頁），足見被告確實染有施用愷他命毒品之惡習，則其供稱購買扣案愷他命之目的係在供自己施用等語，已非全然無據。
⒉按Ketamine之每人每日最大用量（最大耐受度），依文獻記
載，藥物濫用者一般施用劑量為50mg，鼻吸使用劑量約60至
100 毫克，至於人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異；惟Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版有記載3 名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900 至1000毫克Ketamine後致死之案例等情，此據行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2 日管檢字第0970009654號函、97年12月1 日管檢字第0970011811號函、97年12月5 日管檢字第0970012197號函等函示在案（見本院卷二第45頁、見偵查卷第53頁至第54頁），檢察官固據前開函文，指稱被告所持有愷他命毒品之數量，已超過一般施用者所持有毒品數量，佐證被告有販賣毒品意圖云云。然查，前開函文業已提及人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語，顯見個人究竟每日可施用多少數量之愷他命，悉視其身體狀況及施用愷他命之習慣而異，要難一概而論。參以被告自陳：我每天要施用5 到10公克之愷他命，將愷他命放入香菸內吸食，約可施用半年等語（見偵查卷第8 頁、第41頁），佐以其前開驗尿結果確呈愷他命陽性反應一情，可知被告確實染有施用愷他命之惡習，且一日需施用5 至10公克，亦見施用量非少。是其身體所產生之耐藥性自與常人有異，縱使大量購買毒品以供後續吸食之用，亦非全無可能，實尚難以前開函文內容，即為被告不利之認定。
⒊又依證人即員警黃建誌於偵查中證稱：當時被告違規停車，
我上前盤查，被告打開車門下車受檢，我們聞到愷他命的味道，經被告同意搜索後，在車內副駕駛座後方腳踏墊一個牛皮紙袋內查獲扣案愷他命. . 當時車內無其他人. . 當場有請被告交出手機，但未查到任何記錄，所以就把該手機還給被告. . 查獲過程被告手機無人撥入等語（見偵卷第46頁至第47頁）。堪認被告當時遭查獲時，正在吸食愷他命，且現場並未扣得分裝器具無訛。是本案既無被告相關毒品對象之證述，且本案除扣案愷他命以外，亦未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告有販賣意思之積極證據，亦難遽爾推論被告意圖販賣而持有扣案毒品。
⒋此外，行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之
目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連。被告雖遭查獲前述之第三級毒品愷他命19包，惟尚無從僅因該等查獲毒品數量非微，即謂被告主觀上必具有意圖營利而持有第三級毒品犯意。
㈣綜上各情，本案被告固經查獲持有附表所示愷他命毒品19包
，已如前述，然此僅足以證明被告確有購入後持有上開毒品之事實，至其是否確有為販賣而持有該等毒品之意圖，依前述最高法院判決要旨，仍須有積極之事證以為證明。惟遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品前後有何轉賣圖利之販賣意圖。本件既無積極證據足以證明被告取得扣案之愷他命19包，有販賣之意圖，即不得僅以被告持有相當數量之愷他命，遽行推論被告係意圖販賣而販入愷他命，而僅得認定被告確有持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，公訴意旨前揭所指，難認可採。
三、論罪科刑及沒收部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，而本案被告持有之第三級毒品愷他命19包，純質淨重已逾20公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，已如前述。惟被告單純持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，與經起訴之販賣第三級毒品未遂之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第三級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，是本院自應依法判決（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨併參）；且此部分變更起訴法條復經被告及辯護人實質辯護（參見本院卷二第37頁），已充分保障被告之防禦權，本院自得予以審究，並依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈡另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑，而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院102 年度台上字第67
9 號判決意旨參照）。查本案被告係因違規停車遭警方攔查，且身上散發濃重愷他命氣味，乃將之攔檢盤查一節，有證人黃建誌具結證述明確在卷可佐（見偵卷第46頁），可見當時偵查員警即已合理懷疑被告持有第三級愷他命，嗣被告雖主動同意搜索而查獲前揭第三級毒品，亦不該當自首之要件，併此指明。
㈢被告前因公共危險案件，經本院以104 年度桃交簡字第45號
判決判處有期徒刑2 月，併科罰金1 萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日確定，有期徒刑部分於104 年6 月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈣爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒保健政策，明知毒品非
但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍持有相當數量之第三級毒品，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為實有不該，惟念其於偵審階段對於持有毒品之犯行均坦認不諱，態度良好，持有毒品之數量雖多，但持有時間尚短，且係因供己施用之目的而持有，尚無證據證明有持以另犯他罪之意，犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告自述最高學歷為高中畢業，現於當鋪擔任主任一職（見本院卷二第21頁至第26頁）及生活狀況及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。㈤刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於
被告行為後之105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項，以及新修正之刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，本條其餘文字未予更動，從而查獲之第
一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至查獲之第三、四級毒品，就單純施用或持有純質淨重未達20公克者，未設刑罰，乃依同條例第18條第1 項後段規定，由行政機關沒入銷燬之；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或係持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品者，因係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該第三、四級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法即修正後之刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院101 年度台上字第894 號判決意旨參照）。準此，本件如附表所示扣案第三級毒品愷他命19包（驗前總毛重1919.66 公克，驗前總淨重1894.58 公克，推估驗前總純質淨重約1761.95 公克），因其純質淨重逾20公克，被告持有之，已構成犯罪，依上說明，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項沒收，至鑑驗耗損部分，既已用罄而滅失，自毋庸為沒收之諭知。又包裝上開毒品之包裝袋19個，因與毒品接觸、摩擦、混合，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品，難以完全析離，應併視同毒品，均應依刑法第38條第1 項規定予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第47條第1 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長 法 官 謝順輝
法 官 涂偉俊法 官 蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏中 華 民 國 106 年 1 月 13 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
隨有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌─┬───────┬───────┬───────┬───────┐│扣│扣案白色粉末（│ 成分 │ 數量 │ 純質淨重 ││ │含袋毛重） │ │ │ ││ ├───────┼───────┼───────┼───────┤│案│1919.66 公克（│檢出第三級毒品│19包，驗前總淨│隨機抽取編號13││ │含19個包裝塑膠│愷他命 │1894.58公克 │鑑驗，淨重99.7││ │袋重約25.08公 │ │ │9 公克，取0.05││ │克） │ │ │公克鑑定用罄，││物│ │ │ │餘99.75 公克，││ │ │ │ │，純度約93％，││ │ │ │ │，推估驗前總純││ │ │ │ │質淨重約1761. ││品│ │ │ │95公克。 │└─┴───────┴───────┴───────┴───────┘