臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第53號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃振龍選任辯護人 紀亙彥律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9237號、104 年度偵字第19439 號），本院判決如下：
主 文黃振龍犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃振龍係坐落桃園市○○區○○段○○○段○000 ○0 地號土地（為其子黃士洋所有，下稱本案土地）之使用權人，屬水土保持法第4 條所規定之水土保持義務人。其明知本案土地業經公告為山坡地，如欲從事開挖整地等行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後始得為之，竟基於違反前述規定之犯意，未擬具水土保持計畫並送請主管機關核定，即擅於民國103 年12月間某日起，僱請不知情之高金來於本案土地上為開挖整地、設立圍籬及水泥柱之行為，造成本案土地之地表裸露、破壞地表及地下水涵養，而致生水土流失。嗣經民眾檢舉並經桃園市政府水務局於104 年1 月13日至本案土地會勘而查獲。
二、案經桃園市政府水務局函送及桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告黃振龍於本院準備程序中對證據能力已表示無意見（見本院105 年度訴字第53號卷，下稱本院卷，卷一第31頁），又其與辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其為本案土地之實際使用人，且未擬具水土
保持計畫並送請主管機關核定，即於前開時、地，僱用高金來在本案土地上為開挖整地、設立圍籬及水泥柱等行為，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊認定之山坡地是有斜坡，但本案土地和周遭都是平地，伊不知道本案土地是山坡地，且伊當時不知道山坡地要申請水土保持，伊到相關單位來會勘時方知悉，而伊想說只是設置圍籬及立柱，不是建築物，所以並未申請即動工，況亦未造成水土流失等語。經查：
⒈本案土地經公告係屬山坡地；又被告之子黃士洋於103 年10
月7 日向原所有權人徐碧娥購入本案土地及其上坐落之農舍（下稱上開農舍）後，雖於同年月20日辦理移轉登記予黃士洋，然本案土地均由被告使用、處理，是其為本案土地之水土保持義務人等情，為被告所是認，復有桃園市政府水務局（下稱水務局）104 年4 月20日桃水坡字第1040011941號函、本案土地之土地謄本、桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）105 年8 月2 日溪地登字第1050009512號函檢附之本案土地及建物之買賣及第一次登記案件影本等資料附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9237號卷，下稱偵卷，第38之1 頁；104 年度他字卷第1579號卷，下稱他1579號卷，第18頁、本院卷一第53頁至第88頁），是此部分事實，首堪認定。
⒉被告未事先擬具水土保持計畫，並報請主管機關核可，即於
103 年12月間僱請高金來於本案土地上開挖整地、設立圍籬及水泥柱等情，業據被告供認不諱（見偵卷第30頁），並有桃園市大溪區公所103 年12月27日桃市溪農字第1030033520號函暨山坡地違規使用查報表、103 年12月24日施工現場照片4 張等在卷可明（見他1579號卷第10頁至第11頁）。又稽之被告於本院審理中供述：「（問：依照片顯示，該圍籬不是只有柱頭，下方還有水泥的基座，是否如此？）是，基座是埋進土裡的；（問：換言之，在安裝基座時，需要把土挖開才能把水泥塞進去，是否如此？）是」等語（見本院卷三第27頁至第28頁），併佐以前揭103 年12月24日拍攝之施工現場照片（見他1579號卷第11頁），被告架設之水泥柱底部尚有長條形之水泥基座，且本案土地上之土壤有遭翻起之情事，足徵被告為於本案土地上設置圍籬及水泥柱，需先將土地挖開後鋪設水泥基座，再於其上放置水泥柱以架設圍籬，是以，被告所為核屬水土保持法第12第1 項第4 款所指「其餘開挖整地」無訛，自應依該條規定擬具水土保持計畫並送請主管機關核定後始得為之，則被告未依上開規定而為即逕行僱用高金來於本案土上為前述行為，於法自有未合。
⒊被告雖辯稱其不知悉本案土地為山坡地，亦不知悉山坡地需先申請水土保持計畫方可為開挖整地云云。惟查：
⑴被告前於98年間，因未擬具水土保持計畫並報請主管機關核
定，即於經公告為山坡地之桃園縣○○鄉0000000市○○區○○路○段○○○○ ○號、第612 之1 地號、第619 之
1 地號及第614 之2 地號等土地上進行開挖整地，致生水土流失，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度偵續一字第3 號提起公訴，嗣經本院於100 年8 月31日以100 年度審訴字第1415號判決處有期徒刑6 月，緩刑3 年，緩刑期內應支付公庫新臺幣10萬元，並於同日確定在案等情，有卷附之起訴書、本院宣示判決筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷一第5 頁至第6 頁、本院卷三第8 頁至第10頁反面），可認被告至遲於受上開判決之際，已知悉水土保持法就山坡地進行開挖整地等行為，應事先擬具水土保持計畫並報請主管機關核定之相關規定，則其於103 年12月間於本案土地上進行開挖整地時，對上開規定自難推諉不知，則其辯稱係待相關單位至本案土地會勘時方知悉山坡地應擬具水土保持計畫方可開挖等語，難認實在。
⑵又徐碧娥前於101 年間，為於本案土地興建上開農舍，曾委
託土木技師黃許福擬具簡易水土保持申報書報請桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）核定等情，有給付尾款之收據附卷足參（見本院104 年度審訴字第1990號卷，下稱本院審訴卷，第23頁），並經本院調閱桃園市政府建管處府工建字第1010248438號案件卷宗核閱無誤，有該案卷內之建造執照申請書（含附表）及桃園縣政府101 年9 月7 日府水保字第1010223778號函檢附之本案土地簡易水土保持申報書可查，是此部分事實，應無疑義。證人徐碧娥雖於本院審理中證稱：上開農舍係被告蓋的，伊賣土地給被告，農舍是被告蓋的，伊曾就本案土地去申請水土保持申報等語（見本院卷一第44頁反面至第45頁），而證稱上開農舍係被告所建蓋等語，然此部分與上揭桃園市政府建管處卷宗內就建造執照申請書之「起造人」記載為「徐碧娥」，以及簡易水土保持申報書之「負責人」、「水土保持義務人」均登載為「徐碧娥」等客觀事證有所齟齬，再衡以證人徐碧娥證稱其有吃安眠藥，什麼都記不得等語（見本院卷一第45頁），是此部分諒以係證人徐碧娥記憶錯誤所致，應無礙上開農舍之起造人及擬具簡易水土保持申報書之人均為徐碧娥之認定。
⑶再質之被告於105 年1 月11日本院準備程序中供稱：當初本
案土地在蓋房字時就已經有申請水土保持計畫，只是後來買了本案土地後又在附近蓋圍籬，蓋圍籬的時候沒有申請等語（見本院審訴卷第21頁）；於105 年4 月15日本院準備程序中陳稱：伊兒子買房子的時候，就知道原屋主蓋的時候有申請水土保持等語（見本院卷一第29頁）；於107 年2 月1 日本院審理中再度自承：徐碧娥於興建上開農舍時有提出簡易水土保持計畫，伊知道是因為伊問徐碧娥，徐碧娥和伊說的等語（見本院卷三第27頁），堪認被告於黃士洋購買本案土地及上開農舍時，即已知悉徐碧娥前於新建上開農舍時，曾擬具簡易水土保持申報書之事實，其嗣後雖翻異其詞改稱：伊事後才知道本案土地是山坡地等語（見本院卷三第27頁反面），惟被告既曾數度供稱其知悉上情，是其嗣後更異說詞應係為圖事後卸責，委無可採。而被告於103 年12月間僱用高金來進行開挖整地等行為時，其既對山坡地應擬具水土保持計畫並報請主管機關核定之相關規定有所知悉，其復知情徐碧娥前於興建上開農舍時，曾擬具簡易水土保持申報書，自得由此情知悉本案土地為山坡地之情事，蓋若本案土地並非山坡地，徐碧娥即無於興建上開農舍之際，擬具水土保持計畫並申報主管機關核定之必要。況且，證人徐碧娥亦證稱：伊知道本案土地是山坡地，看現場有一點坡就知道，有山，好像公路局也有做一個橋，好像一個山坡這樣子等語（見本院卷一第45頁反面），並參佐卷附之本案土地現場照片（見他1579號卷第25頁、第26頁），本案土地之邊緣仍有小緩坡，其地貌並非完全平坦，被告亦得由此認識本案土地為山坡地之事實。綜上情節以觀，被告辯稱其不知悉本案土地為山坡地云云，尚無足採信。
⒋辯護意旨雖稱本案土地確已擬具水土保持計畫書，且並無證
據顯示被告未依據擬具之水土保持計畫書施工等語（見本院卷三第28頁反面）。惟本案土地除前述徐碧娥擬具之簡易水土保持申報書外，卷內並查無其餘申報水土保持計畫並經主管機關核定之情事，是被告確無以其為水土保持義務人，並擬具水土保持計畫送請主管機關核定之事實，至為明確，亦如前述。又徐碧娥所擬具之簡易水土保持申報書，乃針對興建上開農舍所出具之水土保持計畫，此觀簡易水土保持申報書第一章「計畫目的」中所記載「……因基地係屬農牧用地，欲於其自有農地上擬新建自用農舍乙棟，故依據水土保持法第6 條及第8 條、水土保持法實行細則第4 條、水土保持計畫審核監督辦法第6 條及水土保持技術規範第8 條申請簡易水土保持計畫」等語自明，並與證人即水務局人員洪振豪證稱：在申請房子的部分，伊知道房子有申請簡易水土保持計畫，圍牆部分就伊所知是沒有在申請範圍內（見本院卷三第15頁反面）等語互核相符，足認上開簡易水土保持申報書所為之水土保持計畫，僅考量並及於徐碧娥興建上開農舍之行為，而未包含被告設置圍籬之舉措，是被告於上開農舍興建完竣後（上開農舍於103 年8 月11日取得使用執造，詳後述），欲再於上開農舍外圍之本案土地上開挖整地、設置圍籬，就此一獨立、新生之工程，因未為徐碧娥上開簡易水土保持申報書之水土保持計畫所涵蓋，自應再次擬具水土保持計畫申報主管機關核定始得為之，而非謂徐碧娥前就本案土地曾出具簡易水土保持申報書，被告日後於本案土地為任何開挖整地等行為，即無庸再次擬具水土保持計畫並報請主管機關核定，是辯護意旨此部分所稱，難認有據。
⒌被告未擬具水土保持計畫並報請主管機關核定，即於本案土
地上為開挖整地、設立圍籬及水泥柱等行為，已致生水土流失等情，業經水務局於104 年1 月13日、同年2 月4 日會同相關單位至本案土地會勘認定在案，此有桃園市違規使用占用山坡地案件104 年1 月13日、同年2 月4 日現場會勘紀錄各1 紙在卷可考（見偵卷第9 頁至第10頁反面）；後同年3月16日，水務局再度偕同桃園市水保服務團技師廖書賢至本案土地會勘，其中桃園市水保服務團意見為：「一、本案位於台7 線9 公里處之路邊一民宅工程，現場農舍已建築完成，惟正在施做四週圍牆柱之結構體，並有開挖整地之情形。
二、基地兩側鄰湳子溝溪岸，邊界處未有水土保持設施且地表裸露施工中，改變地表逕流而無法防止水土流失致基地外之湳子溝溪。」；其會勘結論略以：「二、依據行政院農委會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A號解釋函說明二所述『在水土保持法中言，例如有同法施行細則35條第1 項第
1 款至第7 款情形之一者，即可稱為水土流失』。三、本案破壞山坡地水土保持行為，即符合水土保持法施行細則自35條第1 項第2 款『破壞地表或地下水涵養』（如照片1 、2、3 、4 、5 、7 、8 ），因此認定有『致生水土流失』情形」等情，亦有水務局104 年3 月16日會勘紀錄存卷可按（見偵卷第42之1 頁至43頁）；再觀諸證人廖書賢到庭證述：
本案土地開挖整地於基地兩側有溪流，現場開挖裸露，未做任何水土保持抑制設施，防止逕流流入溪流，所謂水土保持抑制設施係指臨時或永久之排水溝及沉砂滯洪池，另外亦未見本案土地有地表防護保護設施，如帆布或稻草席；水土流失之態樣，即改變地表狀況致使降雨時，增加地表的逕流，又無抑制設施，其造成地下水涵養功能喪失，視為水土流失之狀態；現場開挖整地之範圍均未見水土保持措施等語（見本院卷二第42頁及反面、第43頁反面）；證人洪振豪結證稱：伊當時接到民眾查報而去本案土地現場會勘，本案土地旁邊就是緊鄰水源地，被告所開挖的土石都已經有嚴重流失的情形，有沖蝕溝，所以伊認定是嚴重流失的情形，104 年1月13日和同年2 月4 日會勘時，水土流失之情形是一樣的，他1579號卷第23頁上方之照片是表土裸露的情形，認定有水土流失，第24頁上方照片，土石已經影響到道路，土石有沖出來，離開基地範圍到道路上面，表土裸露是指地表上之植被遭去除等語（見本院卷三13頁至第15頁；第19頁），復參酌會勘當時拍攝之現場照片（見他1579號卷第23頁至第26頁），本案土地架設水泥柱以內之範圍，土地上均無植物生長，水泥柱以外之範圍，雖有部分植被，然水泥柱以內、以外之範圍均無鋪設帆布或稻草席，亦未見其餘水土保持之相關設施，且道路上確有部分土石沖出，綜合上情判斷，本案土地因被告開挖整地，架設圍籬及水泥柱等行為，確已造成地表裸露，破壞地表及地下水涵養，並已導致土壤流失之結果。
⒍被告及辯護意旨固稱：被告係於103 年12月間於本案土地上
為設立圍籬、水泥柱等行為，而經比對103 年11月5 日被告於本案行為前之空照圖，及104 年5 月13日被告已完成圍籬架設後之空照圖，本案土地周遭之地形地貌完全相同並無任何變更，並無任何發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施實害結果之情形；另本案土地靠近道路部分前曾因「台7 線湳仔溝二號橋等五座橋改建工程」（下稱五座橋改建工程），而於100 年12月16日至102 年6 月1 日出借予承包商做為施工便道，再依本案土地於102 年6 月8 日之空照圖所示，本案土地上未有植生之範圍，與被告行為時即103 年12月間之情形並無不同，堪認本案土地至少於100 年12月16日起至103 年12月之3 年間，均未有植生且無任何植被於其上，然並無任何致生水土流失之態樣，而證人廖書賢之證詞無異係以本案土地地表裸露改變地表逕流，並參以行政院農委會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A之函釋為據，然上開函釋未就個案具體認定，不足泛以具備水土保持法施行細則第35條第1 項至第7 款之情形即認定已致生水土流失，且上開農舍於101 年10月2 日取得建築執照之時，本案土地已有簡易水土保持計畫送審通過，上開農舍並於103 年8 月11日取得使用執照，且於五座橋改建工程施工期間為該工程環境影響評估所附之水土保持計畫所涵蓋，是於104 年1 月間桃園市水務局前往會勘之際，並無任何地形、地貌之變更等語，惟查：
⑴被告辯稱經比對本案土地103 年11月5 日及104 年5 月13日
之空照圖，本案土地周遭之地形、地貌於其設立圍籬前後係完全相同並無任何變更，並無發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果等語，固有其提出之上開空照圖2 張附卷可憑（見本院卷一第118 頁）。然自證人廖書賢證稱：水土流失狀況依據時間序不同，會有不同之狀況，會勘當時有會勘當時之流失狀況，係以當時會勘之情形認定之，目前是否有水土流失之狀況，必須至現場確認現場狀況等語觀之（見本院卷二第45頁），有無致生水土流失之情形，本應以被告行為當時之情狀為準，而被告所提之103 年11月
5 日及104 年5 月13日空照圖，均非被告行為時即103 年12月間至104 年1 月間之情狀，是水土流失之情形本會隨時間、外在情狀等因素變更，是尚無從以上開2 張空照圖，逕認被告本案行為確無造成水土流失之情事，而為有利於其之認定。
⑵被告再辯稱本案土地於100 年12月16日起至103 年12月之3
年間，均未有植生且無任何植被於其上，且本案土地前經徐碧娥擬具簡易水土保持申報書，另靠近道路之部分土地亦曾於100 年12月16日至102 年6 月1 日出借予承包商進行五座橋改建工程之施工便道，並為該工程環境影響評估所附之水土保持計畫涵蓋等語。而查，徐碧娥擬具之水土保持計畫係針對興建上開農舍之部分，已如上述，又參諸證人廖書賢於本院審理中證稱：取得使用執照之前，申請人需先向水務局取得完工證明，該完工證明即為水務局對水保設施完工檢查之證明，已取得使用執照並完成所有權登記可以推定應對建照上所附水土保持申報書所指地號上設置之水保設施已完成並經檢查等語（見本院卷二第44頁），以及上開農舍於103年8 月11日取得使用執照之事實，有桃園縣政府（103 ）桃縣工建使字第938 號府工建字第1030190435號使用執照存卷可證（見本院卷一第62頁），固足認徐碧娥於103 年8 月11日取得上開農舍使用執照之際，其已按擬具之簡易水土保持申報書設置相關水土保持設施，然此時點被告既尚未於本案土地進行開挖整地等行為，是尚無從憑此遽認被告於103 年12月間開始進行開挖整地後，本案土地即無或不致發生水土流失之情事。另本案土地靠近道路之部分，曾自100 年12月16日起至102 年6 月1 日止，借用予承包商做為五座橋改建工程之施工便道之用，借用範圍計201.8 平分公尺等節，有交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段106 年5 月2日一工復段字第1060032337號函暨施工便道使用範圍資料附卷可佐（見本院卷二第19頁至第21頁），並經證人即承包商富翰營造有限公司員工張雄彰到庭證述無訛。而觀以證人張雄彰結證稱：五座橋改建工程是有環評的，環評範圍包含便道部分，環評是包含水土保持，依水土保持計畫書的內容，有在便道及便道附近施作水土保持設施等語（見本院卷二第46頁及反面），固亦堪信本案土地借用予五座橋改建工程施工之範圍，確為該工程環境影響評估所附之水土保持計畫所涵蓋；惟再徵諸證人張雄彰證述：水土保持設施最後有拆掉，因為要恢復原貌，但何時拆除已無法記得，而恢復原貌包含植生，102 年6 月8 日之空照圖起來尚未恢復植生，是因為復原植生不是工程做完會馬上呈現出成果，但伊有灑草杍在該範圍，草長大需要一段時間，五座橋改建工程是經濟部水利署北區水資源局在管，他們經過一段時間會來看這些植生生長的情況等語（見本院卷二第46頁及反面），是因五座橋改建工程所設置之相關水土保持設置最終已遭拆除，雖拆除之時間尚無從依既有卷證資料據以認定，然被告於103 年12月間為前述開挖整地行為之際，本案土地是否仍有上開五座橋改建工程之環境影響評估所設置之水土保持設施，即非無疑慮，況證人廖書賢已證稱其於104 年3 月16日會勘時，本案土地開挖之範圍內均未見水土保持之設施等語在卷，如前所述，是尚不足以本案土地部分範圍曾出借予五座橋改建工程，並曾為該工程環境影響評估所附之水土保持計畫範圍所涵蓋之事實，逕為有利於被告之認定。
⑷參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮
整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，判斷有無致生水土流失之結果（最高法院99年度台上字第3423號判決意旨參照）。而證人洪振豪已於本院審理中證述本案土地緊鄰水源地，土石已嚴重流失有沖蝕溝，且地表裸露，土石已沖離開基地範圍到道路等語明確，均如上述，是本案土地確已發生沖蝕溝、土石沖離至道路等結果，而有水土流失之實害甚明；另參酌證人廖書賢證述：本案土地開挖整地地表裸露，改變地表逕流狀態，使地表逕流增加，減少地下水滲流涵養，且無抑制設施，在降雨下，將造成鄰接河川洪水延時提早到來等語（見本院卷二第42頁及反面），亦明確論及本案土地之地表裸露已改變地表逕流，且因未有水土保持之抑制設施，而生水土流失之態樣。是以，證人洪振豪、廖書賢前揭證述內容均已就本案土地之現況具體判斷並認定已生水土流失之情狀，是被告辯稱證人廖書賢之證詞無非僅以水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7款之情事等語，尚難逕採。至被告另辯稱本案土地於100 年12月16日起至103 年12月之3 年間，均未有植生且無任何植被於其上，亦未見水土保持流失之實害等語。然本案土地靠近道路之部分，於100 年12月16日起出借予五座橋改建工程做為施工便道，並為該工程之環境影響評估所附之水土保持計畫所涵蓋，另本案土地於101 年間徐碧娥興建上開農舍之時，亦擬具簡易水土保持申報書並報請主管核定，復於103年8 月11日經認定已按簡易水土保持申報書施作水土保持設施等情，均如前述，是縱認本案土地於上開期間確無植物覆蓋其上，然仍有相關之水土保持計畫之進行抑或水土保持設施之設置，此與被告行為經認定致本案土地之水土流失，係因本案地表裸露，欠缺植被覆蓋復無水土保持設施之情狀，顯然有異，是被告此部分所辯，亦不足據為有利於其之依憑。
㈡綜上，被告所辯各節均無可採，本件事證已臻明確，被告犯
行堪以認定，應依法論科。至辯護人另聲請專業鑑定鑑定本案土地是否已有水土流失之情狀，然上情業經本院認定事證明確，如上所述，是本院認尚無再予鑑定之必要，於此敘明。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例自65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上第3380號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第33條第3 項前段違反規定未
先擬具水土保持計畫而在山坡地從事開挖整地，致生水土流失罪。又被告自103 年12月間某日起至104 年1 月13間遭查獲時止，在上開山坡地所為開挖整地、設置圍籬及水泥柱之行為，乃係於密接時、地實施，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，且侵害相同法益，應論以接續犯而包括予以評價。另被告利用不知情之高金來為上開開挖整地、設立圍籬及水泥柱之行為，應論以間接正犯。㈢爰審酌被告前已有未擬具水土保持計畫即擅自開挖整地而致
生水土流失，經法院論罪科刑之前案紀錄如前述，仍未能警惕，再為本案違反水土保持法之犯行，影響本案土地之地表、地下水涵養而致生水土流失，所為應予非難，並考量其犯後未能如實坦認犯行之犯後態度，再兼衡其為興建圍籬之犯罪動機、目的、手段、情節暨所生損害等情，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告明知坐落桃園市○○區○○段○○○
段○000 地號、162 之18地號（下稱162 號土地、162 之18號土地）土地均係中華民國所有；坐落同段第163 號地號土地（下稱163 號土地）則為黃景麟、黃文志共有，且上開16
2 號、162 之18號及163 號土地（下稱上開3 土地）均經公告劃定為山坡地，被告竟未經上開土地各所有權人之同意，基於違反水土保持法之犯意，於103 年12月間某日起，僱請不知情之高金來於本案土地及上開3 土地為開挖整地、設置圍籬及水泥柱等行為，並占用上開3 土地面積約150 平方公尺，致破壞地表及地下水涵養，而生水土流失與毀損水土保持之處理與維護設施，因認被告就占用上開3 土地部分，涉犯水土保持法第32條第1 項前段之罪嫌等語（原起訴範圍僅及於162 號、162 之18號土地，嗣於105 年7 月26日審理程序中補充上開163 號土地，見本院卷一第43頁）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第
816 號判例意旨參照）。㈢公訴意旨認被告涉犯水土保持法第32條第1 項規定，無非係
以森林被害告訴書、桃園市大溪地政事務所104 年1 月21日
104 年溪測土字第12400 號土地複丈成果圖、占用示意圖、
104 年2 月2 日現場照片、桃園市違規使用山坡地案件104年2 月4 日現場會勘紀錄及水務局104 年3 月16日會勘紀錄等為其主要論據。
㈣訊據被告固坦承有於上開3 土地為開挖整地、設置圍籬及水
泥柱等行為，惟堅詞否認有何違反水土保持法第32條第1 項之犯行，辯稱：伊當時要在本案土地上設立圍籬，伊請高金來依界樁劃定設立柱子之範圍，伊不知道有開挖並占用到上開3 土地，且伊知道後已馬上將水泥柱拆除並移至本案土地上等語。經查：
⒈上開3 土地均經公告為山坡地；又被告於本案土地及上開3
土地為開挖整地、設置圍籬及水泥柱，並占用上開3 土地面積約150 平方公尺；且上開162 號、162 之18號土地為中華民國所有、163 號土地則黃景麟、黃文志共有等事實，有前揭水務局104 年4 月20日桃水坡字第1040011941號函、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱林務局新竹林區管理處）104 年3 月25日行政字第1042103091號函檢附之森林被害告訴書、大溪地政事務所104 年1 月21日104 年溪測土字第12400 號土地複丈成果圖、104 年2 月2 日拍攝之現場照片及上開162 號、162 之18號之土地建物查詢資料，以及上開163 號土地之土地登記謄本等附卷可證（見他1579號卷第18頁、臺灣桃園地方法院檢察署104 年度他字第2131號卷，下稱他2131號卷，第1 頁至第10頁、偵卷第21頁），是此部分事實，固均堪認定。
⒉惟按「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第
5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，水土保持法第32條第1 項定有明文。此規定係以行為人在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用等，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之行為科以刑罰，徵之其構成要件係以處罰故意犯為要件，故若行為人主觀上誤以為係有使用權源而加以占用或從事同法第
8 條第1 項第2 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，即難遽予論罪科刑。
而查：
⑴依證人即施工人員高金來證稱：被告請伊去立樁柱時，有和
伊說要照著界樁圍，被告有說之前有鑑界，有樁，伊就照樁來圍，伊是照現場界樁去圍的，被告有帶伊繞一圈，跟伊說界址在哪裡，就在那邊設水泥柱，伊說的繞一圈係指繞地界一圈，伊一個工人去占人家土地有何好處等語（見本院卷一第47頁至第48頁），而明確證述被告確係要求證人高金來依照現場界樁之範圍施作，其亦按當時界樁設立水泥柱等語，則證人高金來施作並設立水泥柱之範圍雖實際上已逾本案土地界址，而占用上開3 土地之部分面積，然被告就上開3 土地遭占用之部分，主觀上是否係出於故意而為，已非無疑。⑵本案土地前因徐碧娥申請鑑界，而經大溪地政事務所於102
年3 月11日前往本案土地鑑界之事實，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處105 年12月30日竹授溪政字第1052480638號函檢附之相關報告、大溪地政事務所106 年2 月9 日溪地測字第1060001611號暨土地複丈及標示變更登記申請書、土地複丈成果圖及面積計算表在卷足稽（見本院卷一第
121 頁至第127 頁、本院卷二第3 頁至第6 頁）；而依上開
102 年3 月11日之報告及土地複丈成果圖所示，102 年3 月11日該次鑑界時，於本案土地與相毗鄰之162 號土地設立13支界樁、與相毗鄰之162 之18號土地設置3 支借樁等情，固可認定；然參酌證人即林務局新竹林區管理處大溪工作站技師周文郅證述：104 年2 月2 日該次鑑界，現場有界樁用水管和水泥包圍住，界樁和界樁之間並無以線連繫，當天有發現界樁被拔除而消失，因界樁並非固定，可能有人經過把它拔除，或是可能年久被其他外力所更動，也有可能是因借用做為施工便道而拔除等語（見本院卷一第104 頁至105 頁反面），足徵本案土地於102 年3 月11日鑑界時，該次設立之界樁至104 年2 月2 日再次鑑界時，確有部分原有界樁消失之情事；另本案土地曾因五座橋改建工程而借用部分土地予承包商做為施工便道使用乙節，已如前述，再依證人張雄彰證稱：借用之範圍會超出3 至5 公尺，因為機械需要有作業之空間等語，並比對前述借用範圍示意圖及102 年3 月11日之複丈成果圖（見本院卷二第6 頁、第21頁），借用之區域即涵蓋上開複丈成果圖7 號、8 號及9 號界樁之範圍，是亦無法排除部分界樁因上開五座橋改建工程而遭移動或消失之可能。基此，被告雖係要求證人高金來按照當時之界樁劃定設立圍籬之範圍，然102 年3 月11日該次鑑界所設立之界樁，至被告委託證人高金來於103 年12月間設立圍籬、水泥柱之期間，既有部分界樁消失或遭移動之虞，則證人高金來依當時既有界樁所劃定之範圍，與本案土地之實際範圍有所落差，亦屬當然，尚難以此遽認被告就占用上開3 土地之部分，主觀上即具故意。
⑶再者，參諸證人周士郅結證以：104 年2 月2 日當天因為地
政界點測量確定之後發現沒有界樁，伊就認為界樁有被移動或消失，所以當天伊有準備界樁，重新再定位；鑑界之後發現土地上有原本的界樁，是用塑膠的圓桶包住的，如同他2131號卷第6 頁反面下方的4 號樁位，第6 頁反面上方的5號樁位、第7 頁下方的3 號樁位，是伊後來新設的，另第6頁反面之6 號樁位亦為原本就有的等語（見本院卷一第105頁、第107 頁），並對照會勘現場照片，堪認以水管和水泥包住即照片所示之4 號、6 號樁位之界樁，應均為102 年3月11日該次鑑界時所設之原有借樁；再揆諸前揭占用示意圖（見他2131號卷第5 頁），被告最主要占用之部分即係前開原有4 號樁位及6 號樁位之連線範圍，而其餘設立水泥柱之範圍，雖有部分逾越實際界址，然均距界址相去不遠，且有部分亦係於實際界址之內而非洽於界址之上，益徵被告辯稱其係要求證人高金來依照當時既存界樁之範圍設立水泥柱等語，尚非無稽，應可採信，惟因部分界樁消失或移動，致證人高金來依當時既有界樁所劃定之範圍與實際界址不符，並占用上開3 土地之部分面積，又此部分被告未於施工之前會同地政人員前往指界或測量以確定本案土地之界址，雖有疏忽、過失之情，然究無積極證據足認被告主觀上確係出於故意而為。況且，被告占用上開3 土地之面積僅150 平方公尺，較本案土地面積達1,562 平方公尺而言（參本案土地之土地謄本，見偵卷第38之1 頁），面積非鉅，且被告於104 年
1 月遭查獲後，旋於104 年3 月20日前將占用部分之水泥柱拆除移至本案土地內，此有林務局新竹林區管理處105 年1月28日竹政字第1052210390號函暨現勘照片在卷可查（見本院卷一第10頁至第12頁），是被告辯稱其不知占用上開3 土地，知悉後即馬上移出等語，尚屬有據，亦可採信。
⒊綜上所陳，此部分尚乏積極證據足認被告明確知悉其要求證
人高金來設立圍籬、水泥柱之範圍，確已占用上開3 土地面積約150 公尺，且係出於主觀上之故意而為，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之違反水土保持法第32條第1 項之犯行，依罪證有疑利於被告之原則，並參以前開法律規定及判決意旨，其犯行要屬不能證明，而此部分與前揭經論罪科刑之部分，為想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第33條第3 項前段，刑法第11條前段，41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬提起公訴、檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 商啟泰
法 官 陳逸倫法 官 陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋中 華 民 國 107 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。