臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第934號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃宗渘選任辯護人 曾昭牟律師被 告 許俊吉上列被告因違反通訊保障及監察法等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第2017號），本院判決如下：
主 文黃宗渘犯圖利供給工具便利他人竊錄罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許俊吉無罪。
事 實
一、黃宗渘明知自portal .mobilebackup .biz 網站上所下載得之手機監控軟體，若安裝至他人手機內，除將可透過該監控軟體利用電磁紀錄方式對於手機持用者之手機通話紀錄、通話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位位址資訊、手機軟體工作狀況及即時通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話加以側錄，並將側錄結果透過網際網路自動傳輸至手機監控軟體之後端監控平台以供讀取內容外，該監控軟體圖示亦可設定為隱藏，使持用受監控手機之人不易察覺遭安裝監控軟體，且若將該等手機監控軟體帳號、密碼販售予他人，將便利於他人無故以電磁紀錄方式竊錄手機持用者之非公開活動、言論、談話。緣張進豐為瞭解女友洪雅芳（起訴書誤載為洪雅芬）交友等相關訊息，於民國104 年4 月21日前某日，經由不詳管道得悉前揭手機監控軟體訊息後，先以新臺幣（下同）9000元之價格向黃宗渘購買可安裝手機監控軟體之越獄手機並測試，而黃宗渘在可預見購買上開手機監控平台帳號、密碼之人可能利用該軟體作為竊錄他人非公開之活動、言論、談話之工具，而該妨害秘密結果之發生並不違背黃宗渘自己本意之情況下，意圖營利，基於供給工具便利他人為前開行為之不確定故意，於104 年4 月間某日，與張進豐議妥由張進豐先自行上網下載前揭手機監控軟體至洪雅芳持用之手機後，黃宗渘再以9000元出售該監控平台之帳號、密碼與張進豐，後張進豐於104 年5 月4 日依約匯款9000元至黃宗渘所指定由其胞姐黃宗炲所申辦之安泰商業銀行帳號00000000000000帳戶內，並至桃園市○○區○○○○道某麥當勞速食店附近向黃宗渘取得上開監控平台之不詳帳號、密碼。嗣張進豐即經由輸入前揭帳號密碼之方式登錄手機監控平台，藉此方式讀取前揭手機監控軟體所竊錄洪雅芳之手機通話紀錄、通話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位位址資訊、手機軟體工作狀況，及即時通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話之電磁紀錄內容（張進豐所涉違反通訊保障及監察法等部分，未據告訴）。嗣經法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調查處）調查員於104 年7 月7 日持搜索票至桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 號5 樓黃宗渘居處搜索，而悉上情。
二、案經臺南市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查：檢察官、被告黃宗渘及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院審訴字卷第40頁背面、第83頁背面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 規定之反面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。
二、訊據被告黃宗渘於警詢、偵查中及本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第9 至11頁、第140 至143 頁，本院審訴字卷第82至84頁，訴字卷一第28至32頁、第49至53頁、第75至78頁，訴字卷二第18至27頁），核與同案被告許俊吉與證人鄭曉雯、張進豐分別於警詢、偵查中及本院審理時之證述內容大致相符（見偵卷第第6 至8 頁、第12至14頁、第15至16頁、第140 至142 頁、第158 至160 頁，本審訴字卷第39至42頁、訴字卷一第49至53頁、第72至78頁），復有SPYEAR-SKY網頁列印資料、通聯調閱查詢單、GMAIL 信件、安泰銀行104 年7 月24日安泰銀作服存押字第1040005748號函暨開戶資料與存款當期交易明細、安泰銀行104 年9 月21日安泰銀作服存押字第1040007349號函暨匯入結帳明細表、自動化服務機器跨行轉帳交易明細表、客戶自動化交易轉入明細資料、搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、法務部調查局臺南市調查處扣押筆錄、扣押物品清單各1 份等在卷可參（見偵卷第18至25頁、第59至71頁、第105 至115 頁），亦有扣案之上開安泰銀行存摺1 本可佐，是被告黃宗渘之任意性自白核與事實相符，堪採為本案事實認定之基礎。從而，本件被告黃宗渘所涉圖利供給工具便利他人竊錄犯行，屬事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法第315 條之2 第1 項原規定：「意圖營利供給場所、
工具或設備，便利他人為『前條』之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。」，嗣於94年1月7 日修正，並於95年7 月1 日施行之條文則為：「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為『前條第一項』之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。」，修正後規定雖將原規定之「前條」改為「前條第1項」，然刑法第315 條之1 條文規定亦僅有1 項，本無加列「第1 項」之必要，則該「第1 項」是否為「第1 款」之誤，意即立法者是否有意將本條處罰對象限縮於圖利供給場所、工具或設備而便利他人窺視、竊聽他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位？容有疑義。考諸本條修正理由未就此部分有所說明，並遍查斯次修法之立法紀錄亦無上述限縮適用範圍之意見發表或討論，是本於文意及立法解釋之結果，應認上開文字應係單純贅載，先予敘明。
㈡核被告黃宗渘所為，係犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖營
利供給工具便利他人竊錄罪。查本案證人張進豐係向被告黃宗渘購買該監控軟體之帳號、密碼，惟觀諸該監控軟體之運作，係先透過電磁紀錄方式對於手機持用者之通話紀錄、通話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位資訊、手機軟體工作狀況及即時通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話加以側錄後，再將側錄結果透過網際網路自動傳輸至手機監控軟體後端監控平台，以供證人張進豐利用帳號密碼登入前揭後端監控平台網站網頁讀取電磁紀錄內容等情，已如前述，而前揭手機監控軟體既係以電磁紀錄方式先行側錄洪雅芳使用手機之非公開活動、言論或談話內容，再透過讀取前揭電磁紀錄方式重現洪雅芳使用手機之非公開活動、言論或談話內容而具再現可能性，自應認該等行為該當於「竊錄」行為無疑。公訴意旨認被告黃宗渘本案係屬圖利供給工具便利他人為「窺視、竊聽」行為云云，尚有誤會。
㈢本院審酌被告黃宗渘前已有相似之妨害秘密前科紀錄，理應
知悉尊重他人隱私權之重要，竟為圖私利，販售監控軟體之帳號、密碼供證人張進豐監控他人手機各種非公開活動、言論、談話之私密資料，嚴重侵犯他人隱私，所為自應予非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨於警詢時自陳為大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣又公訴意旨雖認被告黃宗渘所為亦涉犯通訊保障及監察法第
24條第3 項、第1 項之意圖營利違法監察他人通訊罪嫌。惟依被告黃宗渘所述，該監控軟體之使用者係將備份端程式安裝於受監控之手機並完成初步設定後，備份端程式係將受監控手機之通訊錄、通話紀錄、簡訊、GPS 位置、通話錄音等資料備份回傳到監控軟體後端監控平台，使用者可以帳號、密碼登入後，可以看到受監控者之手機資料等語（見偵卷第10頁背面，本院訴字卷一第29頁背面），核與證人張進豐於警詢、偵訊時與本院審理中均證稱：我自行下載並將監控軟體安裝至我女友洪雅芳手機後，該監控程式會將洪雅芳之手機資料傳送到監控平台上，我再拿著被告黃宗渘給我的帳號、密碼登入該平台，就可以看到洪雅芳手機資料等語相符（見偵卷第15頁背面，本院訴字卷一第72至78頁），復有SPYEAR-SKY網站內之說明可參（見偵卷第20頁背面），是被告黃宗渘販賣監控軟體之帳號、密碼予證人張進豐後，係由張進豐自行利用監控軟體違法監察洪雅芳之通訊，被告黃宗渘僅係提供工具便利證人張進豐違法監察他人，並未參與監察他人通訊之行為，應僅論以通訊保障及監察法第24條第1 項之違法監察罪之幫助犯，公訴意旨認被告黃宗渘係意圖營利而犯通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，容有誤會。再通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，依同法第30條之規定，須告訴乃論，因洪雅芳並未提出告訴，本應就被告黃宗渘所涉幫助違法監察他人通訊罪部分諭知不受理之判決，惟檢察官認被告黃宗渘此部分犯行與前揭論罪科刑之圖利供給工具便利他人竊錄罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
四、被告黃宗渘為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告黃宗渘係於10
4 年5 月21日，在前揭地點以9000元販賣該監控軟體之帳戶、密碼予證人張進豐，便利證人張進豐為上開竊錄行為等情，業據本院認定如上，是被告之犯罪所得應為9000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之安泰商業銀行存摺1 本，雖為被告黃宗渘作為收取證人張進豐所匯上開款項之用，然該帳戶非為被告黃宗渘所有乙情，有前揭安泰商業銀行函可證，且卷內亦無相關事證可認該存摺係他人無正當理由提供與被告黃宗渘，是依刑法第第38條第2 項、第3 項之規定，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告許俊吉明知其先前架設販賣手機監控軟體網站所使用之聯絡信箱（sky_sky_911@yahoo .com .tw）仍持續有買家來信詢問欲購買手機監控軟體，卻因被告黃宗渘之請求（所涉違反通訊保障及監察法等部分，業據本院認定如上），而基於幫助意圖營利而供給設備便利他人無故窺視、竊聽他人非公開之活動、談話之犯意，將上開聯絡信箱之帳號、密碼提供與被告黃宗渘，適證人張進豐來信有意購買手機監控軟體後，被告黃宗渘即主動以自身所使用之電子信箱與證人張進豐聯繫，並提供網址供證人張進豐下載手機監控軟體安裝至被害人洪雅芳之手機中，安裝完成後，證人張進豐即匯款9,000 元至被告黃宗渘所使用之安泰商業銀行帳號00000000000000帳戶內，並至桃園市○○區○○○○道麥當勞速食店附近取得被告黃宗渘所交付帳號、密碼，以登入網站查看洪雅芳手機內包括LINE對話、簡訊、通話紀錄、概略定位等內容，因認被告許俊吉涉犯幫助圖利違法監察他人通訊與幫助圖利供給工具或設備便利他人窺視、竊聽等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照）。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告許俊吉涉犯上開罪嫌，無非係以證人即同案被告黃宗渘於警詢及偵查中之供述、證人張進豐於警詢時之證述、SPYEAR-SKY網頁列印資料與法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為證。訊據被告許俊吉堅決否認有何上開犯行，並辯稱：當初被告黃宗渘向我借錢時，我沒有錢可以借她，在被告黃宗渘詢問下，才向被告黃宗渘表示上開電子信箱還有買家持續來信，被告黃宗渘可自行與他們接洽，並於104 年4 月間某日將該電子信箱之帳號、密碼提供與被告黃宗渘，後來於同年5 月中因友人鄭曉雯擔心發生法律責任，所以將該電子信箱之密碼更換，致被告黃宗渘無法繼續使用，而證人張進豐是被告黃宗渘原本就認識的友人，並非透過該電子信箱而結識，故本案與我無關等語。經查：
㈠被告許俊吉有架設手機監控軟體之網站（網址www .spyera-
sky .com），並將該網站上所留聯絡信箱sky_sky_911@yaho
o .com .tw之帳號、密碼，於104 年4 月間某日提供與被告黃宗渘使用，而被告許俊吉在提供該電子信箱時，知悉該電子信箱仍有欲購買手機監控軟體之買家持續來信之事實，為被告許俊吉所供認（見偵卷第6 至8 頁、第158 至159 頁，本院審訴字卷第39至42頁），核與被告黃宗渘證述內容大致相符（見偵卷第9 至11頁，本院訴字卷一第28至32頁），復有SPYEAR-SKY網頁列印資料1 份等在卷可佐（見偵卷第18至25頁），是此部分事實，應先堪予認定。
㈡按「學理上所稱『幫助未遂』，係指幫助犯之未遂犯而言，
因該幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行行為或其結果之發生，不生助益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難，未若刑法修正前第二十九條第三項對教唆犯之未遂犯設有獨立處罰規定。至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行前或實行中或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇因正犯本身因素之障礙而未遂者，刑法仍予非難，該幫助之人依正犯從屬性原則，應成立正犯犯罪未遂之幫助犯。是究屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標準」，最高法院96年度台上字第3759號判決可資參照。查證人張進豐雖於警詢時證稱：我因為想要獲悉女友的行蹤及通訊內容，所以有上網找到SPYEAR-SKY網站，並透過該網站上所留的電子郵件與賣家取得聯繫，後透過通訊軟體LINE與對方聯絡後，相約在桃園市中壢區交易帳號、密碼，見面才知道是被告黃宗渘等語（見偵卷第15頁背面），然於本院審理時改具結證稱：購買監控軟體前有聽朋友說過，如果要找蘋果的軟體，可以找被告黃宗渘，所以我就上網找到被告黃宗渘的LINE聯絡方式，但是否是透過電子郵件的信箱才找到被告黃宗渘已經不記得了，而且究竟是我朋友直接給我被告黃宗渘的LINE還是給我網址去搜尋我也忘記了等語（見本院訴字卷一第72至78頁），是有關證人張進豐究竟如何得知手機監控軟體資訊而與被告黃宗渘聯繫乙情，證人張進豐前後證述內容不一致，則證人張進豐究竟是否係透過被告許俊吉所提供之上開電子信箱而與被告黃宗渘取得聯繫，進而購買本案手機監控軟體帳號、密碼，並非無疑。
㈢又證人即同案被告黃宗渘於警詢時證稱：我並未因同案被告
許俊吉所提供之上開電子信箱，而成功販賣手機監控軟體等語（見偵卷第9 至11頁），後於本院訊問時亦證稱：我於本案發生前，就因為有徵信的需求而認識證人張進豐，且證人張進豐因此有我的通訊軟體LINE帳號，之後證人張進豐因為有監控其女友手機之需求，就透過通訊軟體LINE與我聯繫而為本案之交易等語（見本院訴字卷一第49至53頁，卷二第23至26頁），前後供述內容一致；復參以被告許俊吉於收到起訴書後，旋即詢問被告黃宗渘是否係因上開電子信箱而認識證人張進豐，並因而為本案手機監控軟體之交易，而被告黃宗渘回稱與證人張進豐早先就認識，並非因被告許俊吉提供之電子信箱而為本案手機監控軟體之交易等情，有被告許俊吉、黃宗渘間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片7 張存卷可憑（見本院審訴卷第43至49頁），核與被告黃宗渘上開證述內容一致，亦與證人張進豐於本院審理時之證稱內容大致相符；再佐以被告黃宗渘於本院審理時自承：先前有因販賣手機監控軟體而遭查獲，並因此經新聞媒體大肆報導等語（見本院訴字卷二第25頁背面），而證人張進豐於審理時亦自陳：我之前也有從事手機監控軟體的販售，只是我係賣安卓系統的，我女友手機是蘋果廠牌，所以才會跟被告黃宗渘交易等語（見本院訴字卷一第74頁背面），則證人張進豐先前既有從事手機監控軟體交易之相關經驗存在，可認證人張進豐具有相關之知識背景，又被告黃宗渘因販賣手機監控軟體而經報章雜誌報導，是證人張進豐確實有可能係經由其他管道而與被告黃宗渘取得聯繫而為本案手機監控軟體之交易，則被告許俊吉雖有提供被告黃宗渘上開電子信箱之帳號、密碼，然該提供之行為，是否對被告黃宗渘本案販賣手機監控軟體與證人張進豐有所助益，更顯有疑。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告許俊吉於上揭時間涉犯幫助圖利違法監察他人通訊與幫助圖利供給工具或設備便利他人窺視、竊聽等犯行，此雖經證人張進豐於警詢時證述明確，惟查無足以擔保其上揭證詞內容真實性之補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自無從僅以其證詞對被告許俊吉為有罪之認定。是以，被告許俊吉是否有公訴意旨所指之犯行容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，要屬不能證明其犯罪，自應就被告許俊吉為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第315 條之2 第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官林岷奭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 黃致毅法 官 顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張晏齊中 華 民 國 107 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第 1 項之行為者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。