臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 105年度醫簡字第2號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林雅婷
林麗梅共 同選任辯護人 繆璁律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19424 號），因被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文林雅婷共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及參加法治教育陸場次。扣案看診使用器具壹組、門診資料肆本、病歷資料肆拾壹件、帳冊資料壹本、齒模訂單參本、處方箋肆張、存摺壹本、診療資料壹組、「東勇牙醫診所」大小章壹包均沒收。
林麗梅共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及參加法治教育陸場次。扣案看診使用器具壹組、門診資料肆本、病歷資料肆拾壹件、帳冊資料壹本、齒模訂單參本、處方箋肆張、存摺壹本、診療資料壹組、「東勇牙醫診所」大小章壹包均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，處補充更正如下之外，餘均引用附件檢察官起訴書之記載。
㈠犯罪事實欄：
1.第6 行補充更正為：「竟共同基於未取得合法醫…」。
2.第18行補充更正為：「負責掛號、繳費、健保補助費用申報作業、提領及轉交健保署核撥之健保補助費用予…」。
3.第21行所載「病例」更正為「病歷」。
4.第30行補充更正為「臺灣土地銀行帳號000000000000號」
5.另於末行補充『…始悉上情，而於101 年12月25日，經警持搜索票至東勇牙醫診所執行搜索，扣得林士傑所有，供犯罪所用之看診使用器具1 組、門診資料4 本、病歷資料41件、帳冊資料1 本、齒模訂單3 本、處方箋4 張、存摺1 本、診療資料1 組、「東勇牙醫診所」大小章1 包等物』。
㈡證據部分：補充林雅婷、林麗梅於本院準備程序時之自白。
二、論罪科刑：㈠醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業
者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。所稱之「醫療行為」，指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者，故醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場指導時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函、65年6 月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第00000000號函參照）；為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等，應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，有關牙科之牙體復形、根管治療、牙週病治療等處置，應由牙醫師親自為之（行政院衛生署81年8 月22日衛署醫字第0000000 號、86年3 月20日衛署醫字第00000000號函參照）。又謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書（最高法院86年度台上字第6405號判決要旨參照）；另錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音，影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項亦定有明文。
㈡又林雅婷、林麗梅行為後，刑法業於103 年6 月18日修正公
布第339 條第1 項，並於同年月20日生效施行，是其等所犯詐欺取財罪，均於上開刑法修正前，而修正前第339 條第1項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，該次修正後法定刑則規定：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第339 條第1 項之規定，並非較有利於其等，揆諸刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用其等行為時即103 年6 月20日修正施行前之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪論處。
㈢是核林雅婷、林麗梅所為，均係犯醫師法第28條前段之未取
得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第216 條、第21
5 條、第220 條第2 項之行使業務上登載不實準文書罪、第
216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又上述業務上文書、準文書登載不實後復均持以行使，其等接續於業務上文書登載不實、業務上準文書登載不實之低度行為，均應為其等行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免重複評價、刑度超過罪責與不法內涵。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以集合犯論以一罪為已足（最高法院100 年台上字第5169號、102 年台上字第3910號判決要旨參照）。本件林雅婷、林麗梅、林士傑、陳占峰（已歿）共同在東勇牙醫診所內所為之多次醫療行為，係於密集時間內以相同之方式持續進行醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為包括一罪，依前述最高法院判決要旨，應以集合犯論以違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務一罪。
㈤再行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而
侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。是本件林雅婷、林麗梅共同所為數個申報請領健保醫療給付之行使業務上登載不實準文書行為（即傳輸不實電磁紀錄部分）、行使業務上登載不實文書行為（即寄送不實書面資料部分）、詐欺取財行為之性質，均分別在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，屬接續犯，各均包括給予一罪之刑法評價，較為合理，應各僅成立一罪。
㈥林雅婷、林麗梅、林士傑與牙醫師陳占峰間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年台上字第2449號判決要旨參照）。其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決要旨參照）。是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼次實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯。本件林雅婷、林麗梅共同利用林士傑執行洗牙、拔牙、蛀牙填補、牙齒根管治療等醫療業務行為，以不實電磁紀錄傳輸及不實書面資料寄送方式，向健保署行使進而詐得健保醫療給付，係基於一個犯罪決意，實施未具醫師資格擅自執行醫療業務並向健保局申請健保給付之一行為，同時觸犯非法執行醫療業務罪、行使業務登載不實準文書罪、行使業務登載不實文書罪及修正前刑法之詐欺取財罪，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而依刑法第55條規定，均從一重之非法執行醫療業務罪處斷。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌林雅婷、林麗梅均明知林士
傑僅為國中畢業，而係向陳占峰借牌執行醫療業務牟取鉅額厚利，竟與林士傑、陳占峰共犯本案犯行，期間甚長，病患逾3 千人次，雖未發現有醫療糾紛，然所從事攸關病患生命、身體及健康之醫療行為，對於病患具有重大潛在危害，且全民健康保險乃我國極重要之社會保險制度，國家及被保險人為此項制度支出極龐大之費用，由未具醫師資格者擅自執行醫療業務以詐領醫療健保給付，不但影響就診病患之權益，更嚴重侵蝕全民健康保險制度永續發展之財務根基，行為實無可取，本當從重量刑。惟念及林雅婷、林麗梅犯後業已坦承犯行，知悉己身所為非是，已有悔意，並於林士傑、陳占峰之犯罪行為中，僅起次要作用，且無證據證明其等有自林士傑、陳占峰處分得不法利益，復林士傑業與陳占峰之繼承人經另案民事訴訟判決應連帶賠償健保署625 萬1,594 元確定，及林雅婷、林麗梅除本件之外，別無其他刑案科刑紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，兼衡其等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈨另林雅婷、林麗梅前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，雖其等所為非是，然已坦白認錯，而有悔意，既能知錯悛悔，當有反躬深省改過自新之可能，經此偵審程序後，應該知道警惕，不會再犯，是對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下有觀護人可以提供輔導、協助，督促確實改過遷善，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務，以回饋社會；及應參加法治教育6 場次，以提升法治觀念。倘其等未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
㈩沒收部分：
1.林雅婷、林麗梅所為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，於105 年7 月1 日施行生效，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。是醫師法第28條雖有「所使用之藥械沒收之」之規定，惟依前開說明，本案仍應優先適用刑法沒收之規定。
2.而刑法第38條第2 項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，是扣案看診使用器具1 組、門診資料4 本、病歷資料41件、帳冊資料1 本、齒模訂單3 本、處方箋4 張、存摺1 本、診療資料
1 組、「東勇牙醫診所」大小章1 包，當皆屬林士傑所有，供犯罪所用之物，基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第2 項前段之規定，於林雅婷、林麗梅之主文項下，宣告沒收。
3.至刑法第38條之1 雖有關於犯罪所得沒收之規定，惟依刑法第38條之2 第2 項，若宣告沒收或追徵有過苛之餘時，得不宣告或予以酌減，本院衡酌林士傑與陳占峰之繼承人已經臺灣高等法院民事庭104 年度重上訴字第271 號判決判處應連帶賠償健保署625 萬1,594 元確定，林士傑之緩刑條件中並附有給付公庫100 萬元之負擔，若仍對僅係助理之林雅婷、林麗梅宣告沒收，實有過苛之虞。再者，2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收，最高法院已經改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院
104 年度台上字第2596號判決意旨參照），而林雅婷、林麗梅於本院訊問時均供述林士傑之犯罪所得，均由林士傑收取，其等並未分受等語，卷內亦無證據證明林士傑有將不法詐欺所得分予林雅婷與林麗梅，揆諸前開最高法院見解，自難對林雅婷、林麗梅諭知沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第45
0 條第1 項、第454 條第2 項，醫師法第28條前段，刑法第
2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第216 條、第215 條、第220 條第2 項、第55條、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
刑事第六庭 法 官 楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 呂靜雯中 華 民 國 105 年 7 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。