臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃明德輔 佐 人即被告之兄 黃明華上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15024 號），本院判決如下：
主 文黃明德無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃明德明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營全權委託投資業務，不得經營全權委託投資業務，竟基於違法經營全權委託投資業務之犯意（起訴書原記載「經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，竟基於違法經營證券投資顧問業務之犯意」，經公訴人於民國105 年12月12日以補充理由書更正如前），自102 年7 、8 月間起至103 年6 月間止，在香港商瑞健股份有限公司台灣分公司，分別與告訴人何慧娟、盧秀梅約定代客操作，並與告訴人何慧娟約定：「獲利小於新臺幣（下同）3 萬（含3 萬），甲方（即告訴人何慧娟）分80% 、乙方（即被告）分20% 。獲利大於3 萬，甲方分70% ，乙方分30% 」；復與告訴人盧秀梅約定：「甲方（即被告）於操作期間有義務幫乙方（即告訴人盧秀梅）操作獲利，並盡力獲得最大利潤，而甲方於獲利的同時，可以請求獲利之比例分配，分配比例如下：每月月底結算，獲利低於10萬，則甲方分20% 、乙方分80% 。獲利高於10萬（含10萬），則甲方分30% 、乙方分70% 」，告訴人何慧娟、盧秀梅因而分別交付投資款合計49萬元（起訴書原記載「59萬元」，經公訴人於105 年11月28日準備程序中當庭更正如前）、170 萬元予被告，被告再以其申設於永豐金證券股份有限公司桃中分公司（下稱永豐金證券）帳號104822號帳戶，投資永豐8A、華亞科等權證及大立光、美律等股票，非法經營全權委託投資業務（起訴書原記載「證券投資顧問業務」，經公訴人以上開補充理由書更正如前），以此牟利。因認被告涉嫌違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項，而犯同法107 條第1 項之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉嫌違反上揭罪名，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人何慧娟、盧秀梅於偵查中之證述、投資契約書2 紙、本票4 張（票據號碼：TH0000000 號、CH383826號、CH383827號、TS659512號）與中國信託銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶存摺（戶名：盧秀梅）、通訊軟體LINE聊天紀錄、郵政跨行匯款申請書、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、永豐金證券帳號104822號帳戶之客戶買賣對帳單、投資標的暨金額統計表、金管會105 年5 月19日金管證投字第1050018728號、105 年6 月13日金管證投字第105023279 號函文各1 份等件為其主要論據。公訴人並論告稱：被告為告訴人何慧娟、盧秀梅操作股票及投資權證，渠等間約定被告若有獲利即須向告訴人2 人支付利息，告訴人2人因而分別交付款項予被告，被告所為誠屬全權委託投資業務；且依證券投資信託及顧問法第3 條、第5 條第10款規定可知，全權委託投資業務不以投資業務者不負擔客戶虧損為必要，事實上亦可以約定由投資業務者負擔虧損，吸收客戶投資之風險，此乃私法自治原則，是被告以此方式作為招攬客戶，惡性更顯重大云云。
四、訊據被告固坦承其未曾向金管會申請核准經營全權委託投資業務，並於收取告訴人何慧娟、盧秀梅所交付之款項後，再以其申設於永豐金證券帳號104822號帳戶從事股票買賣及投資權證之事實，惟堅詞否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，辯稱：告訴人何慧娟、盧秀梅為伊的金主，伊僅係向告訴人2 人借用款項以從事買賣股票及投資權證，再由伊就投資結果自負盈虧，渠等間僅係單純借貸關係，而非經營全權委託投資業務等語。
五、經查：㈠被告於102 年7 、8 月間起至103 年6 月間止，在香港商瑞
健股份有限公司台灣分公司，分別向告訴人何慧娟、盧秀梅收取款項合計49萬元、170 萬元後，再以其申設於永豐金證券帳號104822號帳戶從事投資永豐8A、華亞科等權證及大立光、美律等股票等情，業據被告於偵查及本院審理時所坦認（見他字卷第57頁、第110 頁；本院金訴字卷第14頁），核與告訴人2 人於偵查及本院審理時之證述情節相符（見他字卷第109 頁；本院金訴字卷第44頁、第47頁），並有本票4張（票據號碼：影本部分即TH0000000 號、CH383826號；翻拍照片部分即CH383827號、TS659512號）、郵政跨行匯款申請書翻拍照片1 張、中國信託銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶（戶名：盧秀梅）存摺影本1 份、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證翻拍照片1 張及永豐金證券帳號104822號帳戶之客戶買賣對帳單與投資標的暨金額統計表各1 份等件在卷可憑（見他字卷第7 頁至第8 頁、第10頁至第11頁、第14頁至第15頁、第78頁至第89頁），此部分事實，堪以認定。
㈡證人即告訴人何慧娟於偵查及本院審理時證稱：被告當初在
公司宣傳自己很會投資，稱若是有給予一筆款項，會定期支付利息，被告並以通訊軟體LINE或MSN 方式傳送訊息，用一些話術保證支付利息。伊當時因有一些閒錢，便交予被告投資。伊一開始以匯款方式將款項交予被告，被告則以簽發同面額本票之方式保證還款及不會虧損，讓伊安心地將款項交予被告。且被告於103 年6 月間，又以通訊軟體LINE及在公司以口頭方式，告知伊有看到一支股票，詢問伊是否要加碼，3 個月獲利10% ，期滿連本帶利奉還，伊因而於同年6 月17日匯款19萬元予被告，但被告直到103 年9 月間沒有再繼續支付利息。伊不是借款予被告，伊因被告稱可以用上開本票當作保證不會虧損的承諾，且一定可以獲利，才將款項交予被告投資，並全權交予被告自己判斷，不曾與被告討論過哪支股票比較好等語（見他字卷第110 頁；本院金訴字卷第44頁至第45頁）；證人即告訴人盧秀梅於偵查及本院審理時證稱：被告在臉書上會寫今天投資何支股票，獲利多少，並向伊稱對於這方面投資很厲害，可以幫忙伊每個月代操股票，給予伊每個月的利息，伊因而請被告幫忙代操股票。伊以匯款方式將款項交予被告時，被告亦同時簽發本票1 張交予伊，當作款項收訖的一紙憑據。伊也有與被告簽立投資契約書，該契約書代表被告幫忙伊代操股票，被告若有獲利，應就獲利的部分按照契約書所載的比例支付予伊。伊與被告間不是借貸，而是由被告幫忙伊代操股票。被告在公司會提到今日的投資標的為何、獲利多少，或在臉書上發表相關投資標的及獲利的文章等語（見他字卷第109 頁；本院金訴字卷第46頁反面至第47頁），固可證明渠等2 人因被告稱可以獲取一定之利潤，而將款項以匯款方式交予被告使用。
㈢且依票據號碼CH383627號本票背面之記載及投資契約書之文
字可知，被告分別與告訴人何慧娟、盧秀梅約定「獲利小於
3 萬（含3 萬），甲方（即告訴人何慧娟）分80% 、乙方（即被告）分20% 。獲利大於3 萬，甲方分70% ，乙方分30%」、「甲方（即被告）於操作期間有義務幫乙方（即告訴人盧秀梅）操作獲利，並盡力獲得最大利潤，而甲方於獲利的同時，可以請求獲利之比例分配，分配比例如下：每月月底結算，獲利低於10萬，則甲方分20% 、乙方分80% 。獲利高於10萬（含10萬），則甲方分30% 、乙方分70% 」等語（見他字卷第6 頁、第10頁），且被告與告訴人何慧娟通訊軟體LINE之對話紀錄亦提到「阿鼻找到標的物惹」、「那你要操作多少？10萬 20萬？」、「哈囉，我最近看到一檔標的看你要不要加碼 加碼這筆 三個月10% 期滿 連本帶利奉還」、「如果明天中午前轉我可以單筆給你三個月15% 」等語（見他字卷第9 頁、第12頁），可知被告與告訴人何慧娟、盧秀梅分別約定上開獲利分配之數額，且告訴人2 人得以取得大部分之利潤，被告並以此方式邀約告訴人2 人交付款項。惟查，上開本票、投資契約書固然有提到「獲利分配」、「操作獲利」及「要不要加碼」等語，然而本院細繹被告與告訴人何慧娟、盧秀梅間之法律關係，證人何慧娟於本院審理時具結證稱：伊沒有詳細瞭解被告幫忙投資的內容，反正被告稱會給予伊利息，伊大概只知道被告是玩一些權證，伊覺得有利息可以拿就沒問題，但被告究竟獲利多少，伊不是很清楚，只知道被告給予伊的利息不會少於8,000 元，且被告均是以現金交付利息。伊一開始有向被告詢問投資若是有虧損的情形，被告要如何處理，被告則回答已經簽了本票，保證不會虧損，一定賺錢，並答應定期給支付利息。被告僅有向伊保證獲利，沒有要求伊負擔虧損部分。伊的同事於103 年8 、9 月間向被告要求返還本金時，被告還不出來本金，伊等始知悉上開款項已經沒有了，因而向被告追討債務，被告才稱要伊一併負擔虧損等語（見本院金訴字卷第44頁反面至第45頁反面）；證人盧秀梅亦於本院審理時具結證稱：伊將款項交予被告時，沒有與被告約定屆時投資若有虧損，該虧損部分應如何處理，伊也不曾詢問過前開問題，被告僅有稱伊何時需要用到錢，被告會歸還該筆款項。而且伊在交付款項時，被告稱若是有虧損都算被告的，伊不用負擔虧損，被告事後也沒有要求過伊負擔虧損的部分等語（見本院金訴字卷第47頁正反面），併參以被告與訴外人陳凱倫就此類似模式於臉書對話紀錄中有提到「可分一筆或定期定額」、「定期定額」、「每月3,000-5,000 」、「年息8%」、「單筆的話」、「五萬為單位」、「年息15% 」、「三個月結算一次」等語（見他字卷第17頁反面），足見依證人何慧娟、盧秀梅前揭所證，渠等2 人僅係提供資金予被告從事股票買賣及投資權證，並依約定固定取得一定比例之利息，其餘買賣股票及投資權證價差之利潤則由被告取得，但若有虧損亦由被告負擔至明。再者，告訴人嗣後亦持前揭本票向本院聲請本票裁定，並持向本院民事執行處聲請對被告為強制執行，此有本院103 年度司票字第6805號民事裁定、本院10
3 年度司票字第6969號民事裁定、本院103 年12月23日桃院勤103 司執松字第91676 號、本院104 年1 月22日桃院勤10
4 司執松字第695 號執行命令等件影本1 份在卷足憑（見他字卷第73頁至第77頁反面），足見被告亦以開立本票之方式，擔保告訴人2 人所交付之款項得以全數歸還，而與一般投資失利即無法取回本金之情形迥異，是被告與告訴人2 人間實質上係被告向渠等2 人借款，被告所圖者係自己操作股票及權證所得之利潤，並非為告訴人2 人之利益。更何況被告係以自己申設之永豐金證券帳號104822號帳戶從事股票買賣及投資權證，而非直接操作告訴人2 人之證券帳戶及證券交割帳戶，實與一般常見之「代客操作」情形有別，是被告辯稱其係單純向告訴人2 人借款、支付利息，再自行以其所申設之永豐金證券帳號104822號帳戶從事股票買賣及投資權證等語，尚屬可信。
㈣公訴人於論告時固稱：全權委託投資業務不以投資業務者不
負擔客戶虧損為必要，亦可以約定由投資業務者負擔虧損，此屬私法自治之範疇云云，然以證券投資信託及顧問法第10
7 條第1 款立法目的而言，係為避免非法經營全權委託投資業務者，擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為所設，而由本案被告與告訴人2 人間均係以分配未來獲利及被告負擔告訴人2 人之虧損等條件以觀，尚難認被告有何危害告訴人2 人權益之虞，更何況亦與全權委託投資業務者不負擔客戶虧損之情形迥異（投資業務者得預以契約與客戶約明委託投資期間之報酬、交易手續費、稅捐等相關費用與個別依契約約定之損害賠償或違約金），實難認被告有何以全權委託投資為「業務」之情事，亦難認被告有何經營全權委託投資業務之行為。而公訴人另以金管會105 年5 月19日、同年6月13日函文2 份，據以認定被告涉嫌違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項，而犯同法107 條第1 項之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪嫌云云，惟查金管會105 年
5 月19日、同年6 月13日函文2 份，乃依臺灣桃園地方法院檢察署105 年5 月6 日桃檢兆列105 他454 字第37943 號發文所詢事項予以回覆，金管會尚無從審閱全案卷證，是本院亦難以前揭函文，要為不利被告之依據。
六、綜上所述，公訴人所提之證據僅能證明被告使用告訴人2 人所交付之資金進行股票買賣及投資權證，渠等3 人間存有借貸關係，尚無法積極證明被告就告訴人2 人提供之資金係經營全權委託投資業務。是依公訴人所提出之證據，尚不足為被告為有罪之積極證明，其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告為有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 張宏任法 官 吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡竺君中 華 民 國 106 年 6 月 23 日