臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度簡上字第11號上 訴 人即 被 告 蔡文聰選任辯護人 張明堂律師上列上訴人因侵占案件，不服本院中華民國105 年12月5 日所為
105 年度桃簡字第1261號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第7714號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡文聰犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應於緩刑期間內履行如附表二所示之事項。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬參仟陸佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡文聰前任職於葉玉霖所經營之永豐保全股份有限公司（下稱永豐公司），經永豐公司之指派，於民國99年5 月間某日起至104 年6 月間某日止，擔任址設桃園市○○區○○○街○○號之「大利市社區」警衛乙職，負責夜間保全與代收該社區住戶管理費等業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意，於101 年10月間某日起至
103 年12月26日前某日止，利用其職務上收取及保管「大利市社區」管理費之機會，接續將如附表一所示「大利市社區」住戶與經開立編號00000-00000 號收據之不詳住戶所繳交之管理費共計新臺幣（下同）407,042 元（聲請簡易判決處刑書誤載為407,072 元）侵占入己，而未交與永豐公司專責人員轉存至上開社區管理委員會所設銀行專戶。嗣經「大利市社區」管理委員會公告未繳交管理費之住戶後查覺有異，始悉上情。
二、案經葉玉霖訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告蔡文聰及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱【見本院106 年度簡上字第11號刑事卷宗（下稱簡上卷）第36頁反面、第54頁】，核與證人葉玉霖、證人即「大利市社區」主任委員宋建人、陳秀慧於偵查中證述之情節大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度他字第626 號偵查卷宗（下稱他字卷第13至16頁；臺灣桃園地方法院檢察署 105年度偵字第7714號偵查卷宗（下稱偵字卷）第12至13頁】，且有「大利市社區」住戶管理費繳費明細、104 年1 月28日管理委員會月會會議紀錄、管理費入帳編號表、對帳單暨分期還款切結書、永豐公司分期還款切結書、和解切結書各 1份與「大利市社區」管理委員會銀行專戶存摺影本3 份在卷可考（見他字卷第2 至8 頁；偵字卷第7 頁、第17至22頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被告所為上開業務侵占行為，主觀上均係基於同一侵占之目的，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應僅論以一業務侵占罪。再按刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照）。查被告前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以96年度簡字第2496號判決處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 年15日確定，並於97年11月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開判決意旨，被告部分行為係於上開有期徒刑執行完畢後5 年內再犯，仍屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院對此並著有80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照）。本件被告上訴理由雖稱：被告為低收入家庭，任職永豐公司期間，收入僅能勉強維持家庭一般生活支出，被告母親於101 年8 月間過世，被告之次子於00
0 年00月0出生，致家庭支出遽增、入不敷出，經濟狀況陷於窘境，迫不得已而挪用「大利市社區」之管理費，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法（最高法院105 年度台上字第2920號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告所執前開事由固值同情，然被告身為智識程度成熟之成年人，竟不思以向他人商借款項應急或其他合法方式尋覓金錢來源，率爾於101 年10月間某日起至103 年12月26日前某日止之2 年餘期間，接續侵占管理費金額高達407,042 元，其犯罪手段誠屬可議，客觀上尚無足以引起一般同情而顯可憫恕之處，且核無情輕法重之情形，應無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非有據。原審以被告涉有業務侵占犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決漏未審酌被告於刑之執行完畢5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，顯有疏漏，容有未洽，被告執前詞指摘原判決量刑不當，雖無理由，惟因原判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告為圖解決財務問題，逕利用職務之便，侵占其業務上持有之上開管理費，對他人之財產安全影響非輕，所為誠屬不該；惟念其犯罪後尚能坦承犯行，知所悔悟，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳現從事夜間保全、月收入約32,000元、育有2 名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見簡上卷第54頁），暨致被害人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件雖為被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷之，尚無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。
五、又按刑法第74條第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。查被告雖曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，，並於97年11月26日易科罰金執行完畢5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應成立累犯，惟被告至本案宣判時，已逾前案有期徒刑執行完畢後5 年以上未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，仍符合刑法第74條第1 項第2 款所定之要件，是被告因一時失慮致罹刑典，惟其已坦承犯行，知所悔悟，復與告訴人葉玉霖達成和解，此有和解切結書1 紙附卷可參（見簡上卷第26頁），堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞。本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，併予諭知緩刑2 年，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第3 款亦有明文。查被告已與告訴人達成和解，業如前述，惟被告自105 年3 月29日與告訴人和解成立時起，迄今屆期尚餘72,927元未履行完畢，為使告訴人獲得更充分之保障，並督促被告履行債務，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰參酌被告與告訴人所達成之和解條件，依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告履行如附表二所示之內容，以觀後效。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。被告因本案業務侵占犯行所獲得之金額為407,042 元，屬被告之犯罪所得，本應依現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告與告訴人就本案以253,427 元達成和解，被告迄至本案言詞辯論終結前已按期償還部分其所侵占之款項180,500 元，有無摺存款單26紙附卷可參（見簡上卷第30至33頁、第40頁、第46頁、第58頁），本院認已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如就被告與告訴人達成和解惟尚未償還款項部分即72,927元，倘再予宣告沒收，被告將承受過度之不利益顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之 2第2 項規定，就該部分不予宣告沒收，然就被告因本案業務侵占犯行獲取之所餘利益153,615 元（計算式：407,042 元－253,427 元），固未扣案，然此屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第47條第1 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋
法 官 龔書安法 官 施函妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李諾櫻中 華 民 國 106 年 4 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────┬───────┐│編號│住戶 │侵占管理費月份 │侵占管理費金額││ │ │ │（新臺幣） │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│1 │林玉梅 │103年7月至同年11月 │9,200元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│2 │張珊卿 │103年9月至同年11月 │4,770元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│3 │楓仕山 │103年8月至同年11月 │7,360元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│4 │陳星炎 │103年4月至同年7月 │6,160元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│5 │楊進新 │102年8月至103年5月 │18,400元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│6 │邱意庭 │103年11月至104年6月 │11,832元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│7 │薛致偉 │103年7月至同年12月 │7,674元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│8 │陳凱倫 │102年7月至104年9月 │31,644元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│9 │李勝宏 │102年11月至103年12月│15,918元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│10 │靳智宇 │103年5月至同年12月 │14,440元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│11 │連嘉雯 │101年11月至103年5月 │33,345元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│12 │江欽敏 │103年6月至104年5月 │16,008元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│13 │吳怡慧 │103年4月至同年10月 │8,596元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│14 │魏啓珉 │101年10月至102年8月 │19,998元 ││ │（聲請簡易判決處刑│ │ ││ │書誤載為魏欽珉） │ │ │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│15 │王禎蘆 │102年12月至103年10月│16,698元 ││ │（聲請簡易判決處刑│ │ ││ │書誤載為王幀蘆） │ │ │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│16 │謝倫彬 │103年5月至同年11月 │9,765元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│17 │簡志呈 │103年6月至同年12月 │8,015元 │├──┼─────────┼──────────┼───────┤│18 │胡琨 │103年2月至同年12月 │13,706元 │└──┴─────────┴──────────┴───────┘附表二：
┌────────────────────┬──────────┐│應履行事項 │備註 │├────────────────────┼──────────┤│蔡文聰應於106 年11月11日以前向葉玉霖支付│參酌和解切結書內容（││新臺幣72,927元。 │見簡上卷第26頁） │└────────────────────┴──────────┘