臺灣桃園地方法院刑事判決 106 年度簡上字第242 號上 訴 人 江文炎上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院於中華民國106 年4 月25日所為105 年度壢簡字第1873號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵緝字第412 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
江文炎共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、江文炎與擔任不動產仲介之莊淑芳為朋友關係，詎江文炎因經濟狀況困窘，明知其並無還款之能力及意願，竟意圖為自己不法所有，與某真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由江文炎於民國104 年8 月間某不詳時間，向莊淑芳佯稱桃園市○○區○○街○○巷○ 號2 樓之房屋（以下簡稱系爭房屋）因屋主急於求售，若莊淑芳與屋主接洽簽買賣委託契約將有利可圖。嗣於同年月間某不詳時間，莊淑芳遂與江文炎共同前往上址看屋，上開真實姓名、年籍不詳之成年男子遂出面向莊淑芳佯稱其係系爭房屋屋主之弟，其姊與屋內同居之人有感情糾紛，遭到暴力對待而不堪其擾，另其姊罹患精神疾病而不敢續住系爭房屋而急於售屋，故該屋僅需新台幣（下同）120 萬元即可出售。江文炎遂假意向該自稱係系爭房屋屋主弟弟之不詳成年男子稱已有現成之買家並相約該日下午簽約。江文炎於回程途中遂向莊淑芳佯稱：其先前已經找到買方願以150 萬元購買上開房屋，然該因該買家資金無法到位，希望莊淑芳投資10萬元，其餘款項則由其出資10萬元，剩餘100 萬元則向金主借貸，於籌得120 萬元後購買系爭房屋，再以150 萬元出售予買家，以賺取中間價差30萬元，並於104 年8 月23日即可返還出資款10萬元等語，以此詐術邀約莊淑芳出資10萬元，致莊淑芳陷於錯誤，而於104 年8 月5 日上午11時許在桃園市○鎮區○○路0 段00號之北勢郵局前，將莊淑芳當場所提領之10萬元交付予江文炎，江文炎並交付已經填寫完成之本票1 紙（票號CH542307號、面額13萬6,000 元、到期日104 年8 月23日）交付莊淑芳作為投資擔保。嗣江文炎於取得上開款項後即避不見面，莊淑芳察覺受騙因而報警處理，始查悉上情。
二、案經莊淑芳訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官迄至言詞辯論終結均未就證據能力之有無聲明異議，另被告於準備程序中就證據能力表示沒有意見等語（見本院106 年度簡上字第242 號卷，以下簡稱簡上字卷，第19頁反面）且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄所示詐欺取財犯行坦承不諱（見本院簡上字卷第18至20頁、第28至30頁），經核與證人即告訴人莊淑芳於偵查中所為證述相符（見105 年度偵字第1245號卷，以下簡稱偵1245卷，第2 至4 頁），另有被告開立本票影本1紙（見偵1245卷第10頁）、被告所傳通訊軟體LINE之訊息翻拍照片為證（見偵1245卷第11頁；104 年度偵字第26505 號卷第8 至9 頁），足認被告上開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與事實欄所示自稱屋主弟弟之不詳成年男子先後多次以不實資訊傳達於告訴人，顯係基於同一詐欺取財之犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。被告與上開自稱屋主弟弟之不詳之成年男子，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、撤銷改判理由、科刑審酌事項：
㈠、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於本院審理過程中與告訴人達成和解，並已償還2 萬元，此有刑事案件和解書為證（見簡上字卷第25頁），原審未及審酌及此，量刑難稱妥適，被告上訴指稱原審判決量刑過重等語，非無理由。另就沒收部分，原審未及審酌被告與告訴人已達成和解且給付部分和解金額，而將全數犯罪所得沒收，亦非妥適。原審判決既有上開未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告前有多次財產犯罪前科，猶未能悔改，僅因經濟狀況窘迫，即以串通他人以不實資訊向告訴人詐財，所為殊不足取。惟念被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成和解，難謂全無悔改之意，另審酌其教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況貧寒、職業為工等一切狀況（見105 年度偵緝字第412號卷第7 頁），量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之標準，以示懲儆。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項定有明文。查告訴人遭被告詐騙所交予被告之現金10萬元，固屬被告本案犯罪所得，惟考量被告與告訴人已以分期給付10萬元之條件達成和解，且被告已履行部分和解條件2 萬元，如被告確實履行和解條件，顯已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，且若被告未能履行，告訴人亦得持和解書作為民事求償之依據，故認若就被告犯罪利得部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢到庭執行職務中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 林涵雯法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳忻蒨中 華 民 國 106 年 8 月 31 日