臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度簡上字第493號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 宋明雄選任辯護人 蔡欣延律師上列上訴人因被告背信案件，不服本院民國106 年9 月12日106年度壢簡字第1108號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第12919 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋明雄共同犯背信罪，處拘役伍拾日，併科罰金新臺幣貳萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、宋明雄、王興岡、張國元、黃金電（王興岡、張國元、黃金電所涉背信犯行，經本院以103 年度易字第1385號判決各判處有期徒刑3 月，現於臺灣高等法院以105 年上易字1532號審理中）、詹德禎、彭武富、陳仁泉、葉左溪、張國雄、宋典盛、徐瑞雲、王松壽（前8 人所涉背信犯行，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第12919 號為緩起訴處分確定）、葉日琅、曾漢元（前2 人均歿，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105 年度偵字第12919 號為不起訴處分確定）等人均係址設桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區，以下沿用舊稱）延平路2 段123 號財團法人桃園縣私立啟新社福會【下稱啟新社福會，更名前名稱為「財團法人桃園縣私立中壢育幼院」（下稱中壢育幼院）】第六屆之董事，負責院長及其所屬各組（所）長之聘用與解聘並考核及獎懲、院務計劃之審核與興革並糾正事項、經費之籌劃及檢查業務之狀況事項、預算及決算之審議核定事項、基金孳息及實物之保管及財務之稽核監督事項、財產之管理及農業生產之經營事項、董事長之選舉、罷免及改選及其他有關院務之處理事項，係為啟新社福會處理事務之人，其明知依啟新社福會之董事均為無給職，董事長、董事經常到會辦公，僅得在預算內支領到會辦公交通費，不得巧立名目支領其他款項，詎共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於民國100 年1 月11日上午10時許，在桃園縣○鎮市○○路○段○○○ ○○ 號之紅梅餐廳舉辦啟新社福會99年年終業務檢討會中，一致決議補發每位董事三節禮金新臺幣（下同）1 萬8,000 元、慰勞金3 萬元，並由王興岡於100 年1 月18日批核其與宋明雄、張國元、黃金電、王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、詹德禎、宋倬英（已歿，所涉背信犯行，未據檢察官起訴）等人領取99年度董事慰勞金3 萬元與三節禮金1 萬8,000 元，嗣王興岡、張國元、黃金電、王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、宋倬英即自啟新社福會領取各自之董事慰勞金3 萬元與三節禮金1 萬8,000 元，合計4 萬8,000 元，而違背擔任啟新社福會董事應對啟新社福會資產正當運用並嚴加控管之任務，致生損害於啟新社福會之財產。
二、案經啟新社福會告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，被告宋明雄之辯護人對於本判決以下所引用被告自身以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院106 年度簡上字第493 號卷第45頁反面，下稱本院卷），且被告及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告宋明雄於本院準備程序及審理中對於上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第45頁、第191 頁），核與證人即啟新社福會第六屆董事王松壽、張國雄、陳仁泉、葉日琅、葉左溪、彭武富等人於偵查中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第7236號卷第149 頁至第152 頁、第179 頁至第180 頁，下稱他字第7236號卷）相符，足認被告前揭自白與事實相符，被告所犯背信犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判的理由
㈠、查被告行為後，刑法業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，並自103 年6 月20日施行。修正前刑法第342 條第1 項原規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金（罰金部份業經刑法施行法第1 條之1 第2 項前段提高30倍為
3 萬元）。前項之未遂犯罰之」，而修正後刑法第342 條第
1 項之規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第342 條第1 項背信罪之規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。又被告與王興岡、張國元、黃金電、王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、詹德禎等人就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢、原判決撤銷改判之理由：⒈檢察官上訴意旨略以：被告並未對有受領權人啟新社福會繳
交犯罪所得，難認其已賠償啟新社福會因本案背信犯行之損失，無從認被告犯後態度良好，認原審判決量刑基礎有前述之瑕疵，量刑有違罪刑相當原則，且疏未諭知沒收犯罪所得，爰請撤銷原判決等語。
⒉經查，被告固於本院審理中辯稱：當時檢察官說款項可以繳
給國庫或啟新社福會，但因當時第五任董事長事黃清結遭停權，所以其是繳給第六任董事長王興岡，其已將本案犯罪所得4 萬8,000 元繳回云云，並提出侵占案款項繳回文件證明
1 紙為憑（見本院106 年度壢簡字1108號卷第20頁，下稱原審卷），其辯護人亦辯稱：被告繳回犯罪所得當時，啟新社福會的法定代表人並不明確，被告主觀上認王興岡為有權受領之人，因而將款項交給王興岡，檢察官以事後之法院判決認被告未對有受領權人繳回犯罪所得而提起上訴，難認有理由等語，為被告辯護。然查：
①就啟新社福會之第六屆董事長委認關係存否一事，前經啟新
社福會向本院提起確認董事關係存否之訴，而經本院於101年11月15日以99年度訴字第1143號民事判決，確認另案被告王興岡與啟新社福會間委任關係存在，然啟新社福會不服，提起上訴，而經臺灣高等法院於103 年7 月8 日以102 年度上字第115 號民事判決駁回啟新社福會之上訴，啟新社福會不服而提起上訴，經最高法院於105 年4 月27日以105 年度台上字第685 號民事判決廢棄，發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院於106 年3 月7 日以105 年度上更㈠字第53號民事判決廢棄本院99年度訴字第1143號判決，確認啟新社福會與另案被告王興岡之董事委任關係不存在，另案被告王興岡不服而提起上訴，經最高法院於107 年2 月27日以106 年度台上字第1151號民事判決廢棄105 年度上更㈠字第53號民事判決，發回臺灣高等法院，現經臺灣高等法院以107 年度上更㈡字第23號案件審理中，此有上開判決書（見他字第7236號卷第101 頁至第116 頁、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第12919 號卷第85頁至第89頁，下稱偵查卷，本院卷第96頁至第104 頁、第205 頁至第207 頁）在卷可參，復酌以被告於104 年12月17日偵查中經檢察事務官詢問「確認第六屆董事事件，法院是否已宣判」，被告亦表示尚未宣判等情（見他字第7236號卷第153 頁），足見啟新社福會與另案被告王興岡是否存有第六屆董事長委任關係確實尚有爭議，此情亦為被告所知悉，則另案被告王興岡是否為有權受領被告所繳回之4 萬8,000 元之人，實非無疑。
②又觀諸同案共犯王松壽、張國雄、陳仁泉、彭武富、葉左溪
等人於104 年12月17日偵查中經檢察事務官詢問渠等是否已將所領取之三節獎金1 萬8,000 元、慰問金3 萬元退還，渠等均表示已全額退還等情（見他字第7236號卷第151 頁），而同案共犯王松壽、張國雄、陳仁泉、彭武富、葉左溪等人亦於106 年3 月23日偵查中坦承領取三節獎金1 萬8,000 元、慰問金3 萬元之背信罪嫌，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以「緩起訴期間為1 年，被告應自緩起訴確定後8 個月內，向國庫支付5 萬元，並以向臺灣桃園地方法院所屬提存所聲請提存之方式，向被害人即債權人桃園縣私立啟新社福會給付4 萬8,000 元之損害賠償」為緩起訴處分之依據，此有106 年3 月23日偵查筆錄1 份（見偵查卷第61頁、第10
4 頁及其反面）在卷可參，可認縱同案共犯王松壽、張國雄、陳仁泉、彭武富、葉左溪等人表明已將款項繳回，然檢察官仍明確指示上開人等尚須將不法取得4 萬8,000 元以提存方式向啟新社福會為給付，並非指示得將不法所得繳交國庫或另案被告王興岡，亦無被告所稱可以繳交特定人士即另案被告王興岡之情事。
③再按「本縣財團法人之財產應以法人名義登記，其現金應於
金融機構專戶儲存」、「本縣財團法人於法院登記之財產總額，經董事會通過後，其現金管理使用方式如下：一、存放金融機構…」，此為桃園縣財團法人設立許可及監督準則（97年12月15日公布，104 年9 月2 日廢止）第11條第3 項、第16條第1 項第1 款定有明文，明確規範財團法人之財產應以法人名義登記，並於金融機構專戶儲存，惟觀諸另案被告王興岡於臺灣高等法院105 年度上易字第322 號民事案件審理中坦承其將自被告處收得之4 萬8,000 元存放於以另案被告王興岡、林家禛、黃金電名義聯名申請之保險箱內等情，此有上開判決書1 份（見本院卷第171 頁至第178 頁）附卷可參，則被告固於101 年9 月8 日將4 萬8,000 元交給另案被告王興岡，然該款項確實並未繳回至以啟新社福會名義所開立之金融專戶，而未向有受領權人即啟新社福會為繳回之事實，至為明確，被告及其辯護人辯稱被告已繳回犯罪所得云云，不足採信。
④原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然刑
罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度臺上字第2357號判決意旨參照）。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文，而原審以被告坦承犯罪，並考量被告已將本案犯罪所得繳回，犯後態度良好，而量處拘役30日，併科罰金2 萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1,000元折算1 日，並因被告已繳回犯罪所得，而依刑法第38條之
1 第5 項規定，不予宣告沒收犯罪所得，然被告確實未對有受領權人即啟新社福會給付上開不法所得4 萬8,000 元，難認被告就本案犯罪所得已實際合法發還啟新社福會，業經本院認定如前，且被告迄至本院言詞辯論終結前亦未對啟新社福會為4 萬8,000 元之給付，檢察官上訴意旨指摘被告並未對有受領權人繳交犯罪所得，難認其已賠償啟新社福會因本案背信行為之損失，無從認被告犯後態度良好，認原審判決量刑基礎有前述之瑕疵，量刑有違罪刑相當原則，且疏未諭知沒收犯罪所得，有判決不適用法則或適用不當之違法，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告身為啟新社福會董事，當可知悉啟新社福會係以舉辦社會福利公益事項為宗旨之公益法人，經費得之不易，自應對啟新社福會資產為正當運用並嚴加控管，以促進啟新社福會邁入正常軌道，然其反與另案被告王興岡等人利用職務身分之便，圖一己之私利，巧立名目，領取三節禮金與慰勞金，致生損害於啟新社福會，所為誠屬不當，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、其犯行所生之損害，暨其平日素行、智識程度（見原審卷第7 頁），以及其迄今尚未賠償啟新社福會等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈤、沒收部分
104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第
2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000 年0 月0 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告因本案犯行共獲取4 萬8,000 元，如前所述，此為被告之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本件經檢察官王晴怡聲請簡易判決處刑，經檢察官林岷奭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 楊祐庭法 官 涂光慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張晏齊中 華 民 國 107 年 6 月 1 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。