臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度侵訴字第58號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張祝林選任辯護人 楊愛基律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20570 號），本院判決如下：
主 文丁○○和誘未滿十六歲之女子脫離家庭，處有期徒刑壹年貳月；又對於未滿十四歲之女子為性交，共陸罪，各處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、丁○○與代號0000000000之女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係網友，而丁○○依甲○之外觀及言行舉止，可得預見甲○可能係未滿14歲之女子，竟仍基於縱使和誘未滿16歲之少女脫離家庭亦不違背其本意之不確定故意，於105 年8 月15日與甲○相約在臺南市安平區石門國小見面，以平和之方式，誘使甲○離家出外遊玩同宿，而帶甲○搭乘火車前往桃園至其位於桃園市○鎮區○○街○○巷○○○○ 號之租屋處（下稱被告租屋處）同居，將甲○置於自己實力支配下，和誘使之脫離家庭。嗣於105 年8 月15日起至
105 年8 月26日止間，丁○○復另行基於縱使與未滿14歲之女子為性交行為亦不違背其本意之不確定故意，在其上開租屋處，以將生殖器插入甲○陰道之方式為性交行為6 次得逞。嗣於105 年8 月27日，甲○之母即代號0000000000A 之女子（下稱B 女）透過友人郭美燕聯繫上甲○，並至被告租屋處將甲○帶走，始悉上情。
二、案經 甲○及 B 女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。查本案證人即告訴人甲○於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，並經被告丁○○之辯護人具狀爭執甲○於警詢中所作筆錄之證據能力，而本院於審理時業已傳訊證人即告訴人甲○到庭作證，且本案亦無刑事訴訟法第159 條之2或第159 條之3 等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，爰依據上開法條之規定，認甲○於警詢之證詞不得作為被告本案論罪科刑之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人就除甲○警詢筆錄以外之其餘審判外之言詞或書面陳述，於本院準備及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷二第14至20頁、第50至60頁、第64至69頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其可預見甲○可能為未滿16歲之人，並有於前揭時、地以平和之方式，和誘甲○脫離家庭而將甲○帶到被告租屋處，復有於105 年8 月15日起至105 年8 月26日止間於該處與甲○發生性交行為6 次之事實，而承認有和誘未滿16歲之人脫離家庭及對於14歲以上未滿16歲以上之女子為性交犯行，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行，並辯稱：伊不知道甲○未滿14歲云云。經查：
㈠被告確有於105 年8 月15日與甲○相約在臺南市安平區石門
國小見面，並以平和之方式，誘使甲○離家，而將甲○帶至被告租屋處同居，將甲○置於自己實力支配下而脫離家庭，直至同年月27日止，且其於同年月15日起至同年月26日止間，亦有在其上開租屋處，以將生殖器插入甲○陰道之方式對甲○為性交行為6 次等情，業據被告坦承不諱（見本院卷二第14至18頁、第50頁反面至第51頁、第64頁反面至第65頁），核與證人即告訴人甲○於偵查、審理中之證述、證人即告訴人B 女及證人丙○○、郭美燕於警詢、偵查中之證述情節相符（見他字卷第20至22頁、第31至34頁、第40至46頁、第66至67頁、偵字卷第32至33頁、第49至50頁）情節相符，復有郭美燕與甲○之臉書訊息對話紀錄、內政部警政署刑事警察局105 年12月13日刑生字第1058008264號鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份及桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場照片4 張在卷可稽（見他字卷第48至59頁、偵字卷第22至23頁、第38至39頁、不得閱覽偵字卷第4 至6 頁），是此部分之事實，堪先認定。而被告既有和誘甲○脫離家庭之犯行，而其主觀上亦預見甲○可能係未滿16歲之人，業經被告供述在卷（見本院卷二第50頁反面至第51頁），是被告確有和誘未滿十六之人脫離家庭之犯行，洵堪認定。
㈡本案在被告對甲○為性交行為之期間，亦即105 年8 月15日
起至同年月26日間，甲○僅有11歲，仍屬未滿14歲之女子，有甲○之戶籍資料可佐（見本院不得閱覽卷第9 頁），然被告並未向甲○詢問過甲○之年紀等情，業經甲○供述在卷（見本院卷二第53頁及其反面、第54頁），是尚難認被告有明知甲○為未滿14歲之人之情形。惟觀諸甲○於本案發生後2日即105 年8 月28日製作警詢筆錄時之錄影畫面（見本院不得閱覽卷第5 至8 頁），可知甲○於105 年8 月間，臉蛋渾圓、身高中等、髮型樸素，整體而言尚屬稚氣未脫，且甲○當時穿著卡通圖案之T 恤及牛仔短褲，脂粉未施，其日常打扮上亦符合小學生平常之裝扮，另其於警詢過程中，亦不時有傻笑及回頭與母親談話等害羞或對母親表示依賴之動作，是一般人從甲○平日之外觀及舉止，顯可預見甲○當時可能為未滿14歲之人；又甲○於105 年8 月15日當天與被告碰面時，係揹著卡通圖案之包包，業經被告供述在卷（見本院卷二第16頁），復有照片可佐（見偵字卷第36頁），足見甲○於當日並無刻意為成熟之裝扮；此外，甲○在與被告碰面當天有交付被告1 張手寫卡片，業經被告供述在卷（見他字卷第67頁），核與甲○於本院審理中之證述相符（本院卷二第54頁），而觀諸甲○所交付與被告之手寫卡片及信封（見他字卷第69至72頁），其上印有許多卡通圖案，且甲○於卡片中書寫「祝你天天都開心，雖然我恰北北的，不過你我都還是愛對方，希望我們能繼續在一起，我們一起繼續走下去吧！我們可以永遠一起過情人節（愛心圖案）注意！我不太會畫畫」等語，可見甲○之用詞淺白，未有任何修飾，且甲○之字體歪斜而不端正，運筆尚非流暢，該卡片上又有許多手繪小花、愛心、戒指及愛情傘之圖案，整體觀之，整張卡片亦屬充滿稚氣，而足使一般看到此卡片之人得以預見該卡片之製作者可能為未滿14歲之人；而被告於本案發生當時已成年，又無智能不足之情形，且其於105 年8 月15日當天將甲○從臺南帶到桃園，於乘車過程中與甲○已有相當之相處時間，是其對甲○之外觀及行為模式自己有一定之觀察及了解，且被告於同日亦收到甲○交付之上開卡片，則被告從甲○的言行舉止及其所使用或交付給被告之物品中，自已得預見甲○可能為未滿14歲之人甚明。然被告雖得預見甲○可能為未滿14歲人之人，卻仍於前揭期間對甲○為性交行為6 次，顯見被告確具有縱使係與未滿14歲之人為性交行為亦不違背其本意之不確定故意，從而，被告確有對未滿14歲之女子為性交之犯行及犯意，堪以認定。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：甲○長相成熟，身型已有發育，單
從外觀，難認甲○為未滿14歲之人；且被告與甲○係在要付費的遊戲軟體上認識，依照一般常情，國小生不太可能會有財力、經驗上付費遊戲軟體玩遊戲；又甲○自承到被告家居住期間有準備換洗衣物，亦足證甲○已有相當的自主生活能力，而與一般小學生不同，是客觀上難認甲○未滿14歲云云。然查，甲○於長相上尚屬稚嫩，並無特別成熟之處，業如前所認定，而甲○之胸部雖已有隆起發育之情形，惟甲○當時整體身型本即較為豐腴，有警詢錄影畫面可佐（見本院不得閱覽卷第5 至8 頁），故其胸部本即容易較為豐滿，且現在孩童之發育情況不一，自難僅以胸部較有發育，即排除甲○為未滿14歲之人之可能，辯護人此部分之辯詞，並不足採；又現今手機使用普及，使用手機上網功能便利，許多家長會讓國小學生持有手機供聯絡或打發時間之用，而手機遊戲軟體之使用者通常並無年齡層之限制，舉凡國小生到60、70歲以上之人，只要有興趣，均可能加入遊戲，亦常有家長願意付費讓小孩登入手機遊戲軟體消費，故亦難僅以甲○與被告是在付費遊戲軟體認識，即謂甲○不可能為未滿14歲之人，是辯護人上開辯詞，亦難採信；此外，只要是有外出住宿經驗之人，大多知悉出門應該要準備換洗衣物，且每個人成長環境不同，本即有可能有不同的能力發展情形，非謂知道出門住宿要準備換洗衣物之人即必定是14歲以上之人，是亦不能僅因甲○有為自己準備換洗衣物之能力，即謂甲○不可能為未滿14歲之人，是辯護人此部分之辯詞，亦無足採。
況且，被告於對甲○為性交行為前，已見過甲○之本人，並曾與甲○交談、相處，是縱使其曾因辯護人所述之上開事項曾經懷疑甲○可能為14歲以上之人，然其在與甲○相處後，自已可預見甲○亦有可能為未滿14歲之人，如前所述，然被告卻仍對甲○為性交行為，益徵被告於對甲○為性交行為6次時，其主觀上確有與未滿14歲之人為性交之不確定故意。
㈣至證人即與被告同住之妹妹丙○○雖曾於警詢中證稱：伊有
問過甲○歲數2 次，甲○都說是85年次的等語（見他字卷第33頁），然證人丙○○於該次警詢中亦證稱：伊有懷疑甲○為未成年等語（見他字卷第33頁），且被告於本院審理中亦供承：伊有預見甲○可能是未滿16歲之人等語（見本院卷二第50頁反面至第51頁），顯見被告及證人丙○○均未相信甲○自稱其為85年次之說詞，故亦難以證人丙○○之上開證述，作為被告無法預見甲○可能為未滿14歲之人之依據。㈤綜上，被告主觀上已可預見甲○可能未滿14歲，然其確於前
揭時、地以和平之方式，誘使甲○脫離家庭，並對甲○為性交行為6 次，其有和誘未滿16歲之女子脫離家庭及對未滿14歲之人為性交之犯行，洵堪認定，辯護人上開所辯均不可採，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第241 條第3 項、第1 項之和誘未滿16歲之女子罪及同法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告上開所為和誘未滿16歲之女子1 次及對於未滿14歲之女子為性交6 次之犯行，乃屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告誘使甲○脫離家庭，又多次對於年幼之甲○為性交行為，其犯罪之動機、目的均屬可議，對甲○之身心侵害非輕；惟念被告犯後坦承部分犯行，態度尚可，且其使甲○脫離家庭之時間僅約13日，尚未嚴重侵害甲○監督權人監督權之行使，並兼衡其為高職畢業之智識程度、本案犯罪手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第241 條第3 項、第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○起訴，檢察官林宜賢、劉孟昕到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 商啟泰
法 官 陳韋如法 官 許容慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉世揚中 華 民 國 107 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。