臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原簡上字第12號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林偉華指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人因被告強盜案件，不服本院民國106 年3 月18日104年度原簡字第23號第一審刑事簡易判決（起訴案號：104 年度少連偵字第227 號），提起上訴，經本院管轄之合議庭改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林偉華犯結夥踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、林偉華、李○國（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）與莊○恩（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）因缺錢花用，於民國104 年10月21日凌晨2 時50分許，行經高鳴鴻、高國晃與徐金蝦位在桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號住處（下稱上開住宅）時，見該處1 樓廁所之安全設備氣窗（下稱上開窗戶）未關，有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥3 人，共同踰越上開窗戶侵入該住宅，竊取內裝有現金之零錢罐1 只後，循同一路徑爬出。嗣其等清點所得款項，發現僅有新臺幣（下同）300 元，實有不足時，遂先將該零錢罐置於路旁，又承前之犯意聯絡，於同日凌晨3 時許，共同以前開方式再次侵入前揭住宅行竊。而於其等搜尋財物時，恰遇聽聞異聲下樓之高鳴鴻，一行人乃趕緊欲自上開窗戶逃脫，惟李○國仍遭高鳴鴻箭步環抱阻止離去，林偉華為使李○國脫困，便隨手取起屋內之電扇丟向高鳴鴻左側臉部，再上前揮拳一下，待高鳴鴻放手轉而抓住林偉華之際，李○國則趁隙毆打高鳴鴻一下後逃出現場（高鳴鴻遭林偉華、李○國毆打後，受有左側眼眶上1.5 公分之撕裂傷，高鳴鴻於原審業已撤回傷害罪之告訴）。而莊○恩於見林偉華無法掙脫，乃持電扇丟向高鳴鴻，惟並未擊中，適高國晃、徐金蝦亦聽聞聲響下樓察看，莊○恩見現場情形已無法再助林偉華脫困時，遂逕自竄出上開窗戶跟上李○國後逃離，並將竊得之300 元朋分花用殆盡，林偉華則遭高鳴鴻、高國晃共同制伏，隨之為警逮捕（李○國、莊○恩所涉竊盜罪行，業經本院少年法庭裁定交付保護管束確定）。
二、案經高鳴鴻、高國晃、徐金蝦訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告林偉華以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於本院調查證據時，均未聲明異議【見106 年度原簡上字第12號卷（下稱本院卷）第51頁背面至第53頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱【見104年度原訴字第55號卷（下稱原審卷）第20頁、第30頁至第30頁背面，本院卷第52頁背面至第54頁】，核與證人高鳴鴻、李○國、莊○恩於警詢、偵查；證人高國晃、徐金蝦於警詢時之證述【見104 年度少連偵字第227 號卷（下稱偵字卷）第18頁至第20頁、第21頁至第21頁背面、第22頁至第24頁、第61頁至第62頁、第72頁至第73頁、第77頁至第79頁、第84頁至第86頁、第111 頁背面至第112 頁背面、第126 頁至第
127 頁】大致相符，復有天成醫院診斷證明書、現場照片在卷可稽（見偵字卷第35頁、第36頁至第37頁），足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、起訴意旨雖認被告、李○國及莊○恩本件對高鳴鴻所為之強暴行為，客觀上已達使高鳴鴻難以抗拒之程度等語，惟查：證人高鳴鴻於本案偵查程序中，從未表示自己因被告、李○國、莊○恩之本案行為，有何難以抗拒之事實，於警詢時更證稱：其發現住宅遭入侵以後，就立刻上前抓住李○國，接著被告丟擲電扇及衝上前毆打其，其吃痛後雖放開李○國，但旋與下樓的高國晃一同制伏被告，並報警處理等語（見偵字卷第19頁），證人高國晃於警詢時亦證稱：其一發現被告與高鳴鴻扭打時，就立刻上前協助高鳴鴻制伏被告等語（見偵字卷第21頁至第21頁背面），證人徐金蝦於警詢時亦表示：其下到1 樓看到被告與高鳴鴻正在扭打時，就趕快大叫高國晃，接著被告就被高鳴鴻、高國晃聯手控制住了等語（見偵字卷第23頁），足證被告、李○國並未一同攻擊高鳴鴻，且高鳴鴻於放開李○國後，亦能立刻再轉換目標，即刻緊抓住被告不放，並與高國晃聯手制服被告。雖高鳴鴻遭攻擊而受有左側眼眶上1.5 公分撕裂傷之傷害，然傷勢非重，過程中亦未見有何畏縮、退讓之情，而之後莊○恩雖有扔擲電扇之舉，但亦未擊中高鳴鴻，更難影響高鳴鴻決心抓住被告並報警處理之意志。加諸高鳴鴻案發時正值壯年，與尚未成年之被告、李○國及莊○恩相比，身材、力量上顯具有優勢，實難認高鳴鴻之自由意志會因被告、李○國之強暴行為受到壓迫，而達難以抗拒之程度。雖高鳴鴻於另案少年法庭審理時陳稱：其當下被打了以後頭就暈暈的，並沒有去抓被告云云（見本院卷第26頁背面至第27頁），然此部分除與其警詢時所述有悖外，亦與證人高國晃、徐金蝦前開表示其等均有見到被告與高鳴鴻扭打之情不符，高鳴鴻所陳既有瑕疵，自難對被告為不利之認定。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇、牆垣及其他安
全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷。又條文將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者。被告本案既結夥三人，踰越上開住處1 樓氣窗後侵入竊取財物，已使該安全設備即窗戶失去防閑作用，是核被告所為，係犯刑法第321 條第
1 項第1 款、第2 款、第4 款之結夥踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
㈡被告本案所為前後兩次侵入上開住宅之犯行，係基於同一竊
盜犯意，於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。
㈢而按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖
似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，仍應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。是被告、李○國、莊○恩於第一次結夥踰越安全設備侵入上開住宅時，既已竊得300 元，雖第二次之行為僅止於未遂，揆諸前開說明，仍應論以一結夥踰越安全設備侵入住宅竊盜既遂罪。
㈣起訴及上訴意旨認被告本案所為，應係犯刑法第329 條之準
強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款及第4 款之加重情形，應論以同法第330 條第1 項之加重準強盜罪等語。惟按刑法第329 條之準強盜罪，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，方得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（司法院釋字第630 號解釋理由書意旨參照）。而本案被告、李○國及莊○恩為脫免逮捕所為之行為，時間短暫，僅造成高鳴鴻受有輕傷，係屬上開短暫而輕微肢體衝突之情形，亦未使高鳴鴻達難以抗拒之程度，已如前述，起訴及上訴意旨容有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈤被告、李○國及莊○恩就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事項：㈠檢察官上訴有理由及原審訴訟程序違背法令、事實認定有誤之部分：
1.原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事訴訟法第449 條第3 項規定，簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；「所科之刑」係專指「宣告刑」而言，縱減得之刑符合前開規定，亦與刑事訴訟法第449 條第3 項規定不合，不得以簡易判決處刑（臺灣高等法院暨所屬法院96年11月28日法律座談會刑事類提案第34號審查意見及研討結果參照）。
2.查原審於104 年12月29日準備程序時雖諭知被告就第一次入宅行竊之部分，可能涉犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2款、第4 款之加重竊盜罪等語，惟另又諭知被告就第二次入宅行竊及準強盜之部分，仍可能涉犯刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款及第4 款之加重情形，應論以同法第330 條第2 項、第1 項之加重準強盜未遂罪，核其法定刑為7 年以上，但可依未遂犯之規定減輕其刑等語（見原審卷第30頁背面至第31頁），則依照原審前揭諭知，被告本案既仍有犯法定宣告刑為7 年以上準強盜未遂罪之嫌，縱依規定予以減刑，揆諸前開說明，所得宣告之刑亦與刑事訴訟法第449 條第3 項之規定有悖，而不得以簡易判決處刑。另原審於準備程序時從未整理本案爭點，以致高鳴鴻於案發之際是否因被告、李○國、莊○恩之強暴行為而達難以抗拒之程度未能於公判庭中調查，檢察官亦無機會聲請傳喚證人釐清，然原審卻於檢察官當庭表示認為本案之論罪罪名，仍應以起訴書所載為準，反對改以簡易判決處刑等語（見原審卷第31頁）後，執意改以簡易判決處刑，未加詢問檢察官、被告及辯護人是否有證據聲請調查，足見原審程序顯有瑕疵而無可維持。檢察官上訴意旨指摘原審程序轉換有此部分違誤，應予撤銷，自有理由。
3.復原審事實認定被告為使李○國順利逃脫，係先對高鳴鴻徒手揮拳，再拾取電扇丟擲等語，然被告於本院審理時供稱：其係先丟電扇，再毆打高鳴鴻等語（見本院卷第52頁背面），此節亦與證人高鳴鴻於警詢時之陳述相符（見偵字卷第19頁），且衡情高鳴鴻於吃痛放開李○國後，既能旋即抓住被告，可認當時被告定在高鳴鴻身旁，斷無可能被告係先毆打高鳴鴻後，再至離現場有相當距離之地點扔擲電扇，足認原審此部分事實認定，亦有所違誤。
㈡檢察官上訴無理由之部分：
1.檢察官上訴意旨雖稱：法院宣告緩刑，是須有客觀情事，足信被告無再犯之虞者，始得為之。然原審僅以被告行為時年紀尚輕，思慮不周，素來未涉刑案，並經高鳴鴻原諒，表明同意給予被告緩刑之機會等寥寥數語，即遽認被告應無再犯之虞，全未說明被告有何特別情事，足認其確已無再犯之可能，故原審諭知緩刑，亦失之過濫等語。惟：
⑴按是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由
裁量之事項，倘其宣告緩刑符合刑法第74條所定之要件，並無顯然不當或濫用權限之情形，復於理由內具體敘明其所以宣告緩刑之理由者，自不容任意指為違法（最高法院93年度台上字第3351號判決意旨參照）。
⑵而緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新
，藉以救濟自由刑之弊。查本件被告行為時尚未成年，亦無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於本件犯後又坦承犯行不諱，並得高鳴鴻之原諒，而有悔悟之意，審其一時失慮為本案犯行，實難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形。本院認只要對於被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之條件，已足達到預防再犯之效果。原審審酌上開情狀後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，諭知緩刑5 年，且科以提供240 小時義務勞務之附加條件，就緩刑期間及提供義務勞務之時間，均屬法定之最長期，確已兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，要屬原審法院依其直接審理、言詞審理所得心證之裁量權正當行使，尚難認有何違反罪刑相當、比例原則及公平原則之不當。檢察官此部分上訴意旨，尚嫌失之限制事實審法院關於緩刑宣告之裁量權限，難認可採。
2.復檢察官上訴意旨認被告本案應論以準強盜罪等語，亦無理由，已如上述。
㈢是檢察官上訴雖有部分無理由，惟原判決於程序及事實認定
上既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當手段獲取錢
財，竟萌生歹念而為本案犯行，顯然欠缺對他人財產法益之尊重觀念，於犯行遭人發現後，竟又出手傷害高鳴鴻，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告犯後業已坦承不諱，並與高鳴鴻達成和解，獲得高鳴鴻之原諒，堪認尚有悔意，且除本件之外，亦無其他刑案科刑紀錄，素行良好，又未實際分受犯罪所得，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，誤罹刑典，犯後已經坦承犯行，尚具悔悟之意，復經高鳴鴻表示不再追究被告刑事責任，同意給予被告緩刑等情，業如上述，本院認經此刑之宣告後，被告應知警惕而無再犯之虞，因認所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年，並諭知應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務時數如主文所示，且依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導，以觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
㈥而因被告本案並未實際分獲犯罪所得，自無犯罪所得應予沒收。
㈦另被告、李○國、莊○恩雖共同造成高鳴鴻受傷，而涉有刑
法第277 條第1 項之傷害罪行，惟此項罪名依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，茲高鳴鴻於原審時已具狀撤回其告訴（見104 年度原簡字第23號卷第10之1 頁），又因起訴書主張此部分罪名與經起訴之部分係一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
五、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第452 條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本件原審適用簡易判決處刑程序既有瑕疵可指而應予撤銷，故本院本件所為判決，係依據上開規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張英尉法 官 楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂靜雯中 華 民 國 106 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。