臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度再字第21號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張鴻翔上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5409、5235、5733、6062、6634、8559、8820、9582、10711 號），本院判決確定後（99年度易字第1140號），檢察官聲請再審，經本院以105 年度聲再字第29號裁定開始再審，回復第一審程序，本院更為判決如下：
主 文張鴻翔無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張鴻翔明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業、賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之犯意，分別於附表編號一至九所示之時間、地點、為附表編號一至九所示犯行，因認被告就附表編號一至八所為，均係涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌；就附表編號九所為，係涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌、同法第268 條之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢、偵訊之供述、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、職務報告、照片、租賃契約書等件為論據。訊據被告於本院審理時堅詞否認上開犯行，辯稱：其是在報紙上看到廣告，向一位「黃經理」應徵擔任頂替的人頭，查獲之賭博性電子遊戲機台都不是其在經營的等語。
五、經查：㈠證人即賭博性電子遊戲機台之實際經營者之一謝騏任於另案
偵查中證稱：其約從民國98年開始養人頭，當時因為警察取締電玩案件很頻繁，其請教同行該如何經營，同行教其可以找人來頂替，一開始是其與段樹丁，後來廖建和、陳東義、陳柏誠、慶揚等人也加入，每個月逢1 日、11日、21日，每個業務要繳新臺幣（下同）1,500 元的人頭費，目的是為了逃避警方追緝，除了倪忠義之外，其他人頭都是李宜軒刊登報紙招募而來，並由李宜軒管理。業務遇到查緝案件第一時間會聯絡李宜軒，由李宜軒指派。被告是人頭老闆之一，附表編號一、二、三、四所示之賭博性電子遊戲機台是丁立擺放的機台，由丁立與李宜軒聯絡指派被告頂替。附表編號九所示之地點是由廖建和經營，附表編號五所示賭博性電子遊戲機台是由廖建和擺放，均由廖建和與李宜軒聯絡指派被告頂替。附表編號六、八所示之賭博性電子遊戲機台是業務揚証擺放之機台，屬於其下線，由揚証與李宜軒聯絡指派被告頂替。附表編號七所示賭博性電子遊戲機台是由丁立下線的業務士杰擺放，由士杰直接與李宜軒聯絡指派被告頂替等語（見本院聲再字卷第64至66、76至80頁）、證人即「黃經理」李宜軒於另案偵查中證稱：謝騏任從98年開始經營便利店，由謝騏任之配偶徐鈺雯負責店內人事，每家便利店都要繳人頭費，店家所繳的人頭費也是聘僱人頭費用。其在應徵時就會跟人頭說清楚，人頭儘可能確保店家沒有事，要到場承認是負責人，人頭都很清楚自己要做什麼。現場發生的事情業務會清楚，業務會轉述給人頭，並告訴商店的小姐該如何跟警察陳述，這是業務管理的。被告有次到現場時打電話告訴其說是六合彩的案件，其馬上撥打電話給謝騏任，謝騏任再打電話給廖建和，幾分鐘後謝騏任撥打電話告訴其說廖建和願意出5 萬元請被告頂替，其轉述給被告，被告就答應頂替等語（見本院聲再字卷第61頁反面至62頁反面）明確，核與被告於本院準備程序及審理時辯稱：其是在報紙上看到「黃經理」招募賭博性電子遊戲機台負責人，其應徵後擔任頂替的人頭，其都是接獲「黃經理」即李宜軒之電話通知後去現場，承認機台是由其擺放並配合員警製作筆錄，實際上的負責人是誰其不清楚等語（見本院再字卷第69至70頁反面、83頁正反面）相符，並有報紙廣告1 份在卷可稽（見本院易字卷第45頁反面），是被告辯稱其僅係頂替之人頭等語，實屬有據。
㈡至被告前於警詢、偵訊及本院100 年4 月15日審理時固曾一
度自白犯行，惟其嗣於另案偵查中業以證人身分證稱：其係向李宜軒應徵擔任賭博性電子遊戲機台的人頭去頂替案件等語（見本院聲再字卷第38至60頁），則其前於警詢、偵訊及本院100 年4 月15日審理時自白之真實性，已屬有疑。又被告因頂替擔任賭博性電子遊戲機台及六合彩賭局之人頭負責人（包括附表編號一至九之賭博性電子遊戲機台及六合彩賭局）而犯頂替罪，經本院以102 年度原矚重訴第1 號判決判處拘役25日（共17罪），又犯偽證罪，經本院以同判決分別判處有期徒刑3 月（共5 罪）、4 月，又犯行使公務員登載不實公文書罪，經本院以同判決判處有期徒刑1 年2 月，並於104 年12月16日確定乙節，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑（見105 年度執聲再字第16號卷第5 至27、35至61頁，本院再字卷第12至63頁），足認被告確係受李宜軒之聘僱擔任頂替人頭而非附表編號一至九所示賭博性電子遊戲機台及六合彩賭局之實際負責人，尚不能僅以被告前於警詢、偵訊及本院100 年4 月15日審理時與事實不符之自白而為不利於被告之認定。
㈢至卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、職
務報告、照片、租賃契約書等書物證資料及所扣得附表編號一至九所示之賭博性電子遊戲機台、賭資、報表、賭博代幣、遙控器、簽注單、簽注簿、機台鑰匙、六合彩紀錄單等物品，僅得認定附表編號一至九所示賭博性電子遊戲機台及六合彩賭局有實際擺放、經營之事實，尚無法推認被告即為實際擺放、經營者，亦無法認定被告與實際擺放、經營者間有何犯意聯絡或行為分擔，況被告實為頂替之人頭，業如前述，自無從僅憑此部分書物證而以前揭罪責相繩。
六、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯賭博、電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪犯行之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第436 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳蘭中 華 民 國 107 年 5 月 1 日附表：
┌──┬───────────────────┬───────┐│編號│公訴意旨 │備註 │├──┼───────────────────┼───────┤│ 一 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年1 月1 日起，在桃園縣大│實欄二、（一）││ │溪鎮（於103 年12月25日改制為桃園市00000 ○○ ○區○○○路○ 段○○○ 號旁某小吃店內之公眾│ ││ │得出入場所，僱請楊連秋為現場負責人（經│ ││ │臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分），│ ││ │擺設「彩金大聯盟」賭博性電子遊戲機台1 │ ││ │台，接續與不特定人賭博財物，其賭法為：│ ││ │參與賭博者以10元硬幣投入機台，以1 比5 │ ││ │之比例開分（即投入10元可開2 分），如押│ ││ │中可依押注與賠率取得分數，再以原比例由│ ││ │上開機台之退幣口退出現金，如未押中，機│ ││ │具內所留之賭資由張鴻翔取得，嗣於99年2 │ ││ │月6 日晚間6 時20分許，為警於上址查獲，│ ││ │並扣得上開賭博性電子遊戲機台1 台（含IC│ ││ │板1 片）及賭資1,540 元。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 二 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年1 月1 日，向址設桃園縣│實欄二、（二）││ │平鎮市（於103 年12月25日改制為桃園市0000 0
0 0鎮區0000000道路○號190 號橋墩對面│ ││ │「到底檳榔攤」之負責人石玉鳳（經臺灣桃│ ││ │園地方法院檢察署為緩起訴處分），表示欲│ ││ │以每月2,000 元代價，承租該檳榔攤店內空│ ││ │間擺設電子遊戲機台，經石玉鳳允諾後，張│ ││ │鴻翔旋於同日起，在上址公眾得出入之場所│ ││ │內擺設「彩金大聯盟」賭博性電子遊戲機台│ ││ │1 台，接續與不特定人賭博財物，其賭法為│ ││ │：參與賭博者以10元硬幣投入機台，以1 比│ ││ │5 之比例開分（即投入10元可開2 分），如│ ││ │押中可依押注與賠率取得分數，再以原比例│ ││ │由上開機台之退幣口退出現金，如未押中，│ ││ │機具內所留之賭資由張鴻翔取得。嗣於99年│ ││ │2 月4 日下午5 時50分許，為警於上址查獲│ ││ │，並扣得上開賭博性電子遊戲機台1 台（含│ ││ │IC板1 片）及賭資590 元。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 三 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於98年12月1 日，向址設桃園縣│實欄二、（三）││ │觀音鄉（於103 年12月25日改制為桃園市0000 0
0 00區○○○村00鄰000 ○0 號旁倉庫之不知│ ││ │情負責人許學鴻，表示欲以每月3,000 元代│ ││ │價，承租該倉庫，經許學鴻允諾後，張鴻翔│ ││ │旋於同日起，在上址公眾得出入之場所內擺│ ││ │設「彩金大聯盟」賭博性電子遊戲機台1 台│ ││ │，接續與不特定人賭博財物，其賭法為：參│ ││ │與賭博者以10元硬幣投入機台，以1 比5 之│ ││ │比例開分（即投入10元可開2 分），如押中│ ││ │可依押注與賠率取得分數，再以原比例由上│ ││ │開機台之退幣口退出現金，如未押中，機具│ ││ │內所留之賭資由張鴻翔取得。嗣於98年12月│ ││ │19日晚間6 時40分許，為警於上址查獲，並│ ││ │扣得上開賭博性電子遊戲機台1 台（含IC板│ ││ │1 片）及賭資510 元。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 四 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年2 月1 日起，在桃園縣龍│實欄二、（四）││ │潭鄉（於103 年12月25日改制為桃園市00000 ○○ ○區○○○路○○○ 巷○○號工寮內之公眾得出入│ ││ │場所，擺設「彩金大聯盟」賭博性電子遊戲│ ││ │機台1 台，接續與不特定人賭博財物，其賭│ ││ │法為：參與賭博者以10元硬幣投入機台，以│ ││ │1 比5 之比例開分（即投入10元可開2 分）│ ││ │，如押中可依押注與賠率取得分數，再以原│ ││ │比例由上開機台之退幣口退出現金，如未押│ ││ │中，機具內所留之賭資由張鴻翔取得。嗣於│ ││ │99年2 月7 日（起訴書誤載為5 日）中午12│ ││ │時許，為警於上址查獲，並扣得上開賭博性│ ││ │電子遊戲機台1 台（含IC板1 片）及賭資49│ ││ │0 元。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 五 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年3 月1 日前某日起，在桃│實欄二、（五）││ │園縣桃園市（於103 年12月25日改制為桃園│部分 ││ │市桃園區，下同）介壽路11之3 號其所經營│ ││ │寶利發便利超商之公眾得出入場所，擺設「│ ││ │彈珠機臺」2 台、「彩金大聯盟」3 台等賭│ ││ │博性電子遊戲機台共5 台，接續與不特定人│ ││ │賭博財物，張鴻翔並以每月2 萬元之代價，│ ││ │僱請與之有犯意聯絡之陳嬿如為店員，負責│ ││ │兌換現金予賭客及開分、洗分之工作，其賭│ ││ │法為：參與賭博者以10元硬幣投入「彈珠機│ ││ │臺」之機台，以1 比10之比例開分（即投入│ ││ │10元可開1 分）或由陳嬿如直接以「彩金大│ ││ │聯盟」機台鑰匙以1 比1 之比例開分（即1 │ ││ │元1 分），如押中可依押注與賠率取得分數│ ││ │，再以原比例由上開機台之退幣口退出現金│ ││ │或洗分，如未押中，機具內所留之賭資由張│ ││ │鴻翔取得，嗣於99年3 月12日（起訴書誤載│ ││ │為5 日）中午12時許，林三郎基於普通賭博│ ││ │之犯意，在上址與張鴻翔所擺設之賭博性電│ ││ │子遊戲機台對賭財物時，為警於上址當場查│ ││ │獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機台5 台（│ ││ │含IC板5 片）、賭資19,970元、開分洗分機│ ││ │台鑰匙4 支、登記電玩機台金額報表3 張、│ ││ │登記電玩機台分數報表6 張。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 六 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年3 月1 日起，在桃園縣中│實欄二、（六）││ │壢市（於103 年12月25日改制為桃園市中壢│部分 ││ │區，下同）長興街15號其所經營元氣超商之│ ││ │公眾得出入場所，擺設「超級大舞台（起訴│ ││ │書誤載為大聯盟）」1 台、「彩金大聯盟」│ ││ │1 台等賭博性電子遊戲機台共2 台，張鴻翔│ ││ │並兌換現金予賭客，接續與不特定人賭博財│ ││ │物，其賭法為：參與賭博者以1 比1 之比例│ ││ │兌換代幣，將代幣投入機具押分，押中機台│ ││ │螢幕所顯示之標的即得該分數，再依比例兌│ ││ │換現金，如未押中，機具內所留之賭資由張│ ││ │鴻翔取得。嗣於同99年3 月11日凌晨0 時37│ ││ │分許，為警於上址查獲，並扣得上開賭博性│ ││ │電子遊戲機台2 台（含IC板2 片）及賭博代│ ││ │幣250 枚。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 七 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年3 月1 日，向址設桃園縣│實欄二、（七）││ │蘆竹鄉（於103 年12月25日改制為桃園市0000 0○ ○○區○○○路○ 段○○○ 號不知情之子秀泰國│ ││ │料理店負責人石正華，表示欲以每月3,000 │ ││ │元代價，承租該店房間，經石正華允諾後，│ ││ │張鴻翔旋於同日起，在上址公眾得出入之場│ ││ │所內擺設「彩金大聯盟」賭博性電子遊戲機│ ││ │台1 台，接續與不特定人賭博財物，其賭法│ ││ │為：參與賭博者以10元硬幣投入機台，以1 │ ││ │比5 之比例開分（即投入10元可開2 分），│ ││ │如押中可依押注與賠率取得分數，再以原比│ ││ │例由上開機台之退幣口退出現金，如未押中│ ││ │，機具內所留之賭資由張鴻翔取得。嗣於99│ ││ │年3 月4 日中午12時許，為警於上址查獲，│ ││ │並扣得上開賭博性電子遊戲機台1 台及賭資│ ││ │800 元。 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 八 │張鴻翔基於違反電子遊戲場業管理條例及賭│即起訴書犯罪事││ │博之犯意，於99年3 月29日起，在桃園縣中│實欄二、（八）││ │壢市○○街○○號其所經營元氣超商之公眾得│部分 ││ │出入場所，擺設「彈珠機臺」4 台、「超級│ ││ │大舞台（起訴書誤載為大聯盟）」1 台、「│ ││ │彩金大聯盟」2 台、「滿貫大亨」1 台等賭│ ││ │博性電子遊戲機台共8 台，張鴻翔並以每月│ ││ │1 萬7,000 元之代價，僱請與之有犯意聯絡│ ││ │之鍾惠欣為店員，負責兌換現金予賭客，接│ ││ │續與不特定人賭博財物，其賭法為：參與賭│ ││ │博者以10元兌換1 枚代幣之比例，將代幣投│ ││ │入機具押分，押中機台螢幕所顯示之標的即│ ││ │得該分數，再依比例兌換現金，如未押中，│ ││ │機具內所留之賭資由張鴻翔取得。嗣於99年│ ││ │4 月6 日晚間9 時15分許，為警於上址查獲│ ││ │，並扣得上開賭博性電子遊戲機台8 台（含│ ││ │IC板8 片）、現金2,600 元、賭博代幣1,21│ ││ │1 枚及遙控器2 個（起訴書誤載為1 個）。│ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 九 │張鴻翔基於在公眾得出入場所賭博及意圖營│即起訴書犯罪事││ │利聚眾賭博之包括一罪犯意，於99年1 月1 │實欄三部分（起││ │日起，在桃園縣○○市○○路○○○○ 號其所│訴書犯罪事實欄││ │經營寶利發便利超商之公眾得出入場所，設│載為二，應屬誤││ │置六合彩賭局，聚集不特定多數人，參與以│載） ││ │核對香港特區政府開獎之六合彩中獎號碼方│ ││ │式賭博，並以「二星」（賭客簽注號碼與當│ ││ │期號碼有2 個號碼相同）、「三星」（賭客│ ││ │簽注號碼與當期號碼有3 個號碼相同）、「│ ││ │四星」（賭客簽注號碼與當期號碼有4 個號│ ││ │碼相同）等方式供賭客簽賭。即賭客依喜好│ ││ │簽選號碼下注，「二星」、「三星」、「四│ ││ │星」，每簽1 注，賭金為80元，「二星」中│ ││ │獎可得5,200 元、「三星」中獎可得5 萬2,│ ││ │000 元、「四星」中獎可得60萬元，未簽中│ ││ │者，所繳之賭資全歸張鴻翔所有，藉以牟利│ ││ │。嗣於99年2 月10日下午4 時30分許，經警│ ││ │於上址查獲，並扣得簽注單4 張、六合彩紀│ ││ │錄單5 張、簽注簿乙本及賭資5,200 元。 │ │└──┴───────────────────┴───────┘