臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第1541號
106年度審訴字第1297號106年度審易字第2852號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 羅文隆上列被告因毒品危害防制條例、竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3480號、106 年度毒偵字第3481號、106 年度偵字第14263 、14602 、14671 號），均經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序合併審理，判決如下：
主 文
壹、羅文隆犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒壹支沒收。
叁、又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以
新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之L 型金屬把手壹支、L 型鐵尺壹支、自備鑰匙貳把均沒收。
肆、應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、另行為人施用毒品，僅有初犯、或處遇執行完畢5 年後再犯者，應予觀察、勒戒或強制戒治；除此之外，均應受刑事追訴（毒品危害防制條例第20條第1 項至第3 項）。經查，被告有各附件起訴書（即106 年度毒偵字第3480號、106 年度毒偵字第3481號起訴書）及後述所更正之觀察、勒戒程序及刑事追訴情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是本案被告先前經處遇後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，於本件所犯施用毒品罪均係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
貳、事實、證據及罪名：
一、本件犯罪事實（106 年2 月3 日施用第二級毒品、106 年2月7 日施用第一級毒品犯行、106 年5 月30日施用第一級毒品犯行、106 年5 月31日施用第二級毒品犯行、106 年5 月29日竊盜未遂、106 年5 月30日竊盜未遂及106 年6 月2 日竊盜犯行）及證據，除補充、更正如下，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件，以下記載均以附件起訴書所載為基礎，並附記本院案號）。
二、【106 年度毒偵字第3480號】起訴書（本院106 年度審訴字第1541號）：
㈠事實更正：
犯罪事實欄一、第5 行原載「98年」，應更正為「97年」。
㈡證據補充：
1.被告羅文隆於本院準備程序及審理時之自白。
2.應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、採證同意書各1 份（毒偵卷第10、12頁）㈢核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施
用第二級毒品罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（2 罪，各持有毒品行為均因競合關係不另論罪）。
三、【106 年度毒偵字第3481號】起訴書（本院106 年度審訴字第1297號）：
㈠事實更正：
1.犯罪事實欄一、第5 行關於前案紀錄（合法起訴要件）之記載，應更正同上。
2.犯罪事實欄二、記載被告施用第一級毒品之時間、地點及方式，應更正為：「於106 年5 月30日某時，在桃園市內壢友人之住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以注射針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次」。
㈡證據補充：
被告羅文隆於本院準備程序及審理時之自白。
㈢證據清單編號4 所載「... 搜索扣押筆錄」，應更正為「... 扣押筆錄」。
㈣核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施
用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2 罪，各持有毒品行為均因競合關係不另論罪）。
四、【106 年度偵字第14263 、14602 、14671 號】起訴書（本院106年度審易字第2852號）：
㈠事實更正、補充：
1.犯罪事實欄一、㈠、㈡各載：「客觀上足以對人之生命身體安全具有危險性而可供兇器使用」，均應予更正、刪除（詳後述）。
2.犯罪事實欄一、㈡第6 行所載查獲之扣案物，應補充：「自備鑰匙2 把」。
3.犯罪事實欄一、㈢所載之查獲時間，應更正為：「18時（亦經檢察官當庭更正）」。
㈡證據補充：
1.被告羅文隆於本院準備程序及審理時之自白。
2.於106 年5 月29日所當場查獲（同日實行犯罪）之犯行：「
L 型金屬把手1 支」。
3.於106 年5 月30日所當場查獲（同日實行犯罪）之犯行：「自備鑰匙2 把、L 型鐵尺1 支」。
㈢證據更正：
證據清單編號5 所載「刑案現場照片共20張」，應更正為：
「查獲現場暨扣案物照片18張」。
㈣核被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第320 條
第3 項、第1 項之竊盜未遂罪（2 罪）；於犯罪事實欄一、㈢所為，係犯同法第320 條第1 項之竊盜罪（1 罪）。
五、【106 年度偵字第14263 、14602 、14671 號】起訴書（本院106 年度審易字第2852號），關於「兇器」部分，另說明：
㈠法律解釋：
1.刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱「兇器」，其種類雖無限制，但必須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械方屬之（最高法院79年台上字第5253號判例法律見解可資參照）。詳言之，「兇器」的「客觀危險性」，關鍵在於該器物本身呈現的情狀，是否足以造成他人生命、身體及安全法益的危險狀態。
2.因此，其判斷方式，必須從法益的危險觀察。但危險的認定，並非以該物體本身在「想像上」可能達到的所有用途為標準。換言之，並不是指「窮盡人力」而能造成危險的器物，都算是「兇器」。具體來說，倘若物體是為了造成他人殺傷的用途，而屬於「武器」者；或是依其設計、構造，一般持用情形可以作為鬥毆的器械者，原則上可得認為是兇器（例如一般市面上可購得而常用的榔頭、螺絲起子、扳手。但若是IKEA附送的小型尺寸、薄型扳手，就無法這樣認定）。至於其他的器物，仍應以其物體本身的性質、構造及功能，衡酌一般人可能持以敲打、揮擊或其他使用方式，判斷是否為客觀上足以造成他人生命、身體及安全，而得以產生法益危險。
㈡被告如附件起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所載犯行，不構成攜帶「兇器」之理由：
1.公訴意旨認被告如起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡之行為，分別係持客觀上足以供作為兇器使用之「L 型金屬把手」、「
L 型鐵尺」行竊，因認被告所持物件，均係刑法第321 條第
1 項第3 款所定「兇器」。
2.惟查，依據卷內所附單一方向拍攝的扣案物照片，上開「L型金屬把手」，前端雖屬扁平，但圓而鈍（偵14602 卷第27頁編號4 照片）；「L 型鐵尺」外型相當於兩把鐵尺連接，前端平整，有部分已經凹折（偵14263 卷第28頁編號08照片）。上述的物件，也沒有整體外觀、體積、形狀的資訊，無法認為是一般人所持用的「武器」，也無法單純從照片逕自判斷其整體構造、功能及可能的持握、使用情形，難以直接定屬足以威脅人之生命、身體及安全之器物。
3.本院為此，再於審理中依職權調取前開物件，勘驗結果為：「L 型金屬把手，長端約12公分、短端約4 公分；為多邊型圓柱體、直徑約0.7 公分，前端（短端）有磨過的痕跡，短端前端略為收束扁平」、「（L 型）鐵尺為一長方型鐵塊，及另一長型鐵尺組成。長方形方塊長寬高各約7.7 公分、2.
5 公分、1.3 公分。鐵尺上刻度為13公分，加上刻度外約1公分，在8 到9 公分處有凹折」，並經檢察官、被告均表示沒有意見等語（本院審易卷第46頁）。
4.準此，依照上開勘驗結果，該等物件長端的長度均與一般辦公用筆、原子筆大致相當，收束程度也都沒有到達鋒利、尖銳而可輕易傷人的情形，也沒有防滑、協助穩固持握的設計或外觀，不易用為持以擊、刺、甚或揮舞、施力攻擊他人之器物（縱使L 型鐵尺部分結構是長方型鐵塊，但體積不大，不會妨礙上述的認定）。因此，在客觀上，該等物件並不足以遽行認定屬於上述法定的「兇器」。
㈢對被告陳述的說明：
1.被告雖於本院準備程序時陳：稱L 型鐵尺是後來看到警察時才凹的，一開始要偷時沒有凹等語（本院審易卷第46頁），但仍然無礙上開認定（有無凹折，不影響認定）。
2.被告雖然後來再陳稱：其係為了破壞車門鎖頭、沒有要傷害人的意思（本院審易卷第52頁）。不過，本院並沒有採取「主觀標準」作為認定基礎，因此被告所陳意見如何，本無礙認定。另外，倘若以被告所述有無「主觀傷人用意」，作為認定「兇器」的準據，那麼，客觀上的判斷，非常可能要繫於被告有否產生傷人、防身的行為，如此一來，無異必須等待被害人的生命、身體或安全法益已經出現了密接的危險或實害，才能論處加重竊盜罪，和該罪層升刑罰以前置保護法益的用意並不相符。其次，如果不以被告客觀的傷人或防身行為來作判斷，而以其他證據來推測被告有無傷人的主觀犯意，那麼也就容易流於恣意而浮動。故被告所陳意見（標準），本院不予採認。
㈣公訴意旨就上開犯罪事實（即附件犯罪事實欄一、㈠、㈡所
載部分）及其法律評價與本院雖有不同，但起訴書就該部分所載，均已包含一般竊盜犯行及其罪名，足認社會基本事實相同，且經被告實質進行訴訟程序及答辯，認應依刑事訴訟法第300 條變更法條如上（司法實務雖有「一部變更、擴張」而不屬法條變更之見解，惟本案罪名評價既有不同，本院仍依法條變更說明）。
參、罪數及刑之加重減輕事由：
一、被告所犯上開7 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由：㈠累犯：
被告有各附件起訴書所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。
㈡自首：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例法律見解亦足參照）。
經查：
1.【106 年度毒偵字第3480號】起訴書（本院106 年度審訴字第1541號）犯罪事實欄二、所載施用第一級、第二級毒品犯行，符合自首：
⑴被告於警詢時陳稱：「（問：你因何事為警方帶回派出所製
作調查筆錄？答：）因為警察用電腦查詢我的身分後發現，我是警察機關列管的驗尿人口，我同意配合警察回派出所驗尿，我的尿液對（甲基）安非他命類毒品呈陽性反應，因涉嫌毒品案所以製作詢問筆錄。」等語（毒偵卷第2 頁背面，卷查警方並未有質疑或不同紀錄）。被告後來亦始終配合採驗尿液之事實，並有卷附應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份可參。此外，卷查被告為警查獲時，亦未扣得任何毒品、施用器具或相關物品，亦無其外觀舉止顯現有戒斷症狀、身體痕跡或其他客觀可見施用毒品之跡證。均可徵被告前開所陳應屬有據。
⑵況且，被告所陳倘若顯不屬實，警方詢問時對被告所陳也無
一語繼續詢問或質疑（毒偵卷第2 頁、第3 頁），亦無其他記載（例如提出職務報告）澄清，無異任由被告錯誤敘述程序過程，卻不為任何更正，即顯然違背常理及自身之職責，益徵被告所陳並無相悖事證。
⑶綜上，警方雖以被告為毒品列管人口（本院按：但未有相關
被告列管資料附卷），憑其經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，但仍乏確切之根據足以認定被告本案犯罪行為之際，被告即已坦承上開施用毒品犯行，並同意採驗尿液。應認與自首要件相符，爰依前揭規定予以減輕其刑。
2.【106 年度毒偵字第3481號】起訴書（本院106 年度審訴字第1297號）犯罪事實欄二、所載施用第一級、第二級毒品犯行，符合自首：
⑴本案查獲過程，係因警方盤查被告後，發現其另涉犯竊盜案
件，被告向警方自首並主動交付施用毒品之工具等節，經告於警詢中自陳在卷（毒偵卷第10頁背面）。另桃園市政府警察局八德分局檢附查獲員警職務報告，載明因見被告駕駛自用小客車形跡可疑，即攔檢盤查被告之身分，查得被告為毒品人口，警方進而詢問是否攜帶違禁物（毒品）時，被告向警方自首且主動交出施用毒品工具予警方扣案之查獲經過，亦與被告上開所陳情節相符，有桃園市政府警察局八德分局
106 年10月13日德警分刑字第1060026911號函暨檢附員警職務報告各1 份在卷可查，可徵被告前開陳述應有所據；且不因其有毒品前科，致喪失自首權利。
⑵從而，被告本案犯行查獲過程，與自首要件相符，爰依法減輕其刑。
㈢未遂犯【106 年度偵字第14263 、14602 、14671 號】起訴書（本院106 年度審易字第2852號）未遂犯行部分：
被告於附件犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之竊盜犯行（106 年
5 月29日、106 年5 月30日）過程中，雖均已著手於竊盜行為之實施，惟尚未竊得財物，即分別因被害人吳明洋報警處理當場查獲、或為巡邏員警發覺當場逮捕而查獲，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑均減輕之㈣被告所犯有上開加重、減輕事由之部分犯行者，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
肆、量刑：
一、爰審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，未能戒除毒癮，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級甲基安非他命、第一級毒品海洛因，違反法律禁制，行為應予非難。又被告正值青壯、不以正當手段獲取財物，僅憑一己私欲，恣意（著手）竊取如附件【106 年度偵字第14263 號、第14602 號、第14671 號】起訴書所示各所有人、持用人之財物；其中部分行為雖屬未遂，但仍足破壞治安印象及法秩序；且被告上開實行竊盜行為時間點，部分更分別在下午5 時許、上午10時許，無異明火執杖，足以顯示其漠視他人法益程度不低。另被告竊取如附件【106 年度偵字第14263 號、第14602 號、第14671 號】起訴書犯罪事實欄一、㈢所載自用小客車部分，其得手後雖遭警方查獲、經發還被害人李勝發領回（偵14671 卷第21頁），但此情顯然繫於偵查之偶然，而非必獲，亦非出於被告之積極行為，本院雖不另為加重考量，但仍難據此為有利之認定。
二、惟衡酌被告犯後均能坦承犯行如上，其中關於其施用毒品犯罪部分，其行為本質乃自戕行為；關於竊盜（未遂）犯罪部分，被害人吳明洋、蔡棋安均就本案被告科刑範圍寬宏表示無意見乙情，有傳真回覆之本案調查意見表各1 份在卷可佐（本院審易卷第41、42頁）。綜上各該量刑因素，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，及被告上揭各該犯罪之動機、目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（偵14263 卷第6 頁受詢問人欄）、所竊財物價值及素行等一切情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並衡酌被告犯罪之罪質、相距時間、地點等相關因素，定其應執行之刑如主文第四項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收及不予沒收、追徵部分：
一、【106 年度毒偵字第3481號】起訴書（本院106 年度審訴字第1297號）之沒收物部分：
扣案之注射針筒1 支，被告自陳為其所有，並供其犯施用毒品犯行所用（毒偵卷第10頁背面至第11頁正面、本院審訴1297卷準備程序筆錄第3 頁），爰依刑法第38條第2 項本文規定宣告沒收。
二、【106 年度偵字第14263 、14602 、14671 號】起訴書（本院106 年度審易字第2852號）之沒收物部分：
㈠沒收物：
1.於106 年5 月29日所當場查獲（同日實行犯罪）犯行之扣案物：
扣案之L 型金屬把手1 支，為被告所有，並供犯本件竊盜犯行所用之物乙情，業據被告陳明無誤（偵14263 卷第9 至10頁、第44頁），同依上開規定宣告沒收。
2.於106 年5 月30日所當場查獲（同日實行犯罪）犯行之扣案物：
扣案之自備鑰匙2 把、L 型鐵尺1 支，亦為被告所有，並供持以犯本件竊盜犯行所用之物乙情，業據被告陳明無誤（偵14602 卷第8 至9 頁、第40頁背面），同依上開規定宣告沒收。
㈡不予沒收、追徵（於106 年6 月2 日所當場查獲、同日實行犯罪所得）：
被告竊得之前揭自用小客車1 輛，業經發還被害人李勝發領回，已如前述。依刑法第38條之1 第5 項，不予宣告沒收或追徵。
㈢至各該被害人倘因被告竊盜犯行，而有其他民事賠償或其他請求者，得自行斟酌是否循民事救濟程序處理，併此指明。
陸、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項，刑法第11條前段、第320 條第
3 項、第1 項、第25條、第47條第1 項、第62條、第41條第
1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
柒、如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官康惠龍、游儒倡、胡原碩分別提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
刑事審查庭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄中 華 民 國 107 年 1 月 12 日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。