臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第476號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳張雪（原名陳張宇璿）
邱國棟上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16004 號），本院判決如下：
主 文丁○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯通姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○為甲○○之夫，為有配偶之人；丁○○明知乙○○係有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟與乙○○各自基於相姦及通姦之犯意，於民國104 年10月7 日回溯第181 日起至第
302 日止期間之某日，在臺灣不詳地點，以性器接合之方式為性交行為一次，丁○○嗣於000 年00月0 日產下一子陳○燁（真實姓名詳卷，下同）。甲○○於105 年5 月22日察覺有異，並查看乙○○手機內容，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件告訴人甲○○並無配偶縱容或宥恕而不得告訴之情事：
㈠、刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第
245 條第2 項有明文。而上開規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之通姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（司法院院字第2261號、第2383號解釋及最高法院91年度台非字第207 號判決意旨參照）。然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。
㈡、被告乙○○、丁○○於本院準備程序及審理中辯稱：98年間其等即因為通姦行為，而與告訴人簽立和解書，該和解書上記載「甲○○以後不再干涉交往」，告訴人事前有允許云云。然查：
１、告訴人於本院審理時證稱：98年間伊發現被告2 人有通姦行為，而對他們提告，事後撤回告訴，且乙○○有拿1 份和解書給伊簽，上面當事人是丁○○；該和解書上面並沒有記載伊不再干涉被告2 人的交往情形等語明確，核與被告丁○○於同次審理時供稱：簽立那份和解書的時候，伊沒有跟甲○○見面，是乙○○拿給伊的等語相符，是可認該和解書是由被告乙○○居間斡旋告訴人與被告丁○○所簽立，而在簽立的過程中，告訴人與被告丁○○均未見面，此部分事實堪以認定。而被告丁○○於該次審理中自承：伊當初簽的時候，甲○○已經在簽這份和解書上簽名，伊拿到這份和解書後才請乙○○附註「日後不再干涉」等文字，甲○○沒看到不見得表示上面沒有寫，既然甲○○已經簽名即代表和解了等語，可見縱使該和解書上確有該等文字之註記，亦是告訴人在和解書上簽完名後，被告乙○○始依被告丁○○的要求所附註，該事後附註的文字自非該和解書的內容，告訴人應不受該等文字註記的拘束，是被告2 人對此顯有誤會，尚難憑採。
２、另被告丁○○於警詢中辯稱：因為伊與乙○○有金錢借貸關係，所以才會與乙○○用LINE聯絡，乙○○想要認伊的兒子當他小孩，才會傳一些曖昧的話，伊沒有與乙○○發生性行為，見面也只是乙○○要還伊錢，伊希望乙○○儘快還錢，就不用再跟乙○○見面云云，復於偵查中辯稱：陳○燁是伊的親生兒子，伊不願意透露孩子的生父是誰，伊在103 年至
104 年間並沒有與乙○○發生性行為，至於伊與乙○○在LINE通訊軟體中『我只有他這一個兒子，和妳只有這麼一個寶貝』『就很想你們母子呀』等對話，係因為乙○○知道伊有一個兒子，所以想要認伊的兒子為乾兒子，伊沒有給他認，而且乙○○有欠伊錢，所以伊必須跟他聯繫云云；被告乙○○於警詢中辯稱：丁○○本人及她家人恨死伊，所以伊跟丁○○很久沒見面，是LINE通訊軟體自動加入好友設定的緣故，伊的LINE好友名單才會跑出丁○○，而伊與丁○○在LINE通訊軟體中『我只有他這一個兒子，和妳只有這麼一個寶貝』『就很想你們母子呀』等對話，係為了降低丁○○家人對伊的仇恨感，所以才會這樣跟他瞎扯，伊真的沒有丁○○的連絡電話及連絡方式云云，嗣於偵查中辯稱：伊沒有印象於
103 年至104 年間，有無與被告丁○○發生性行為，伊不敢說沒有，但伊不確定，伊認為陳○燁不是伊的親生兒子，但是因為伊覺得陳○燁很可愛，所以伊就跟丁○○說想要這個小孩云云，徵諸被告2 人上開於警詢及偵查中之辯解，並未提及告訴人有事前縱容渠等為性交行為之情節，反而是對於渠等有無在103 年至104 年間發生性行為，以及被告乙○○是否為陳○燁之親生父親等情，均矢口否認或以避重就輕來搪塞卸責，此有各該警詢及偵訊筆錄在卷可憑，然渠等後既改稱告訴人在98年間，早已簽立和解書並載明「甲○○以後不再干涉交往」等縱容情形，則被告乙○○自當可與被告丁○○光明正大的往來，更無需隱瞞陳○燁係渠等所生之事實，甚至經法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書鑑定結果研判陳○燁極有可能（機率99.99%以上）為其2 人所生後，始承認有相姦及通姦之行為，倘告訴人確有縱容一事，被告2 人焉有不於查獲當下即立即告知員警及檢察官之道理，此舉顯違常理，可見渠等辯稱前後反覆不一、飾詞狡辯，顯難採信。此外，復無其他事證足認告訴人對於被告乙○○有何明示、默示之事前縱容行為，故被告2 人主張本案經告訴人事前縱容之情，並非可採。
㈢、被告乙○○於本院準備程序及審理中辯稱：告訴人在案發提起告訴後有與伊達成協議，告訴人有同意要撤回告訴，並要求復合，是告訴人事後有原諒云云。惟查：
１、告訴人於本院審理時證稱：伊提起本件告訴後，有與乙○○談到是否要撤回告訴的問題，但是後來知道小孩是乙○○所親生的之後，伊即決定再也不要撤告，且伊事後跟乙○○談判的過程中，並沒有表示要原諒乙○○等語，而被告乙○○於偵查中亦稱：伊跟告訴人於105 年10月20日當天談過，但是只有口頭協商，並無書面等語，可見告訴人於提告後確實有與被告乙○○商談撤告和解事宜，然雙方是否有達成上開協議，並非無疑。
２、被告乙○○復於本院準備程序中辯稱：伊與告訴人於本院10
5 年度訴字第2218號請求清償債務案件及105 年度家婚聲字第21號請求履行同居事件審理中，告訴人有當庭坦承已經原諒伊，且可以證明伊與告訴人有達成告訴人同意要撤銷告訴之協議云云，然經本院調閱前述案號卷內所附筆錄，並當庭勘驗前述案號之開庭錄音內容，觀諸該勘驗內容，可知告訴人並沒有任何宥恕的意思，告訴人固有提到欲以撤回告訴做為被告乙○○免除其債務之條件，然並沒有明確表示業已達成上開協議，且被告乙○○也自承上開協議並沒有成立，此有本院勘驗筆錄在卷可稽，此外要求復合及商談是否撤回告訴亦並非表示宥恕之意，乃當然之理。被告乙○○辯稱告訴人有事後宥恕其通姦行為之情，均僅有其片面主張，復為告訴人所堅決否認，且被告乙○○始終未提出足以佐證其主張情節之證據，再經本院遍查全案卷證及勘驗前述案號卷開庭錄音，亦未見足認告訴人對於被告通姦行為有何事後宥恕之情形，故被告乙○○主張其本案通姦行為業經告訴人宥恕，亦難認可採。
㈣、綜前所述，本案既無被告2 人所主張經告訴人縱容或宥恕之情，且告訴人對被告提出刑事告訴既未逾告訴期間，檢察官據以提起本件公訴，自屬合法。
二、證據能力：
㈠、被告乙○○雖於本院爭執告訴人提出被告乙○○行動電話中LINE通訊軟體與被告丁○○間對話紀錄翻拍內容（即起訴書證據清單編號4 ），係告訴人以不法手段取得，應無證據能力云云，惟查：
１、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除（最高法院101 年度台上字第3561號判決要旨參照）。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之「無故」妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院100 年度上易字第81
5 號判決要旨參照）。
２、經查上開被告2 人之通訊軟體LINE之對話畫面，係告訴人私下、未經過被告乙○○同意而拍攝被告乙○○之手機畫面所得一節，經告訴人於本院審理時證稱：本件提告前一天即10
5 年5 月22日，伊跟被告乙○○即有發生爭執，因為伊懷疑被告乙○○在外面有女人，而被告乙○○也承認；被告乙○○有一次喝醉的時候跟伊說手機設定的密碼，所以伊知道該手機密碼，且平時生活時伊偶爾就會把被告乙○○的手機拿過來看LINE通訊軟體的對話紀錄等語，是此部分證據並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，本不得直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除。且依告訴人即證人上開證述，足認告訴人翻拍該LINE對話紀錄時，即已懷疑被告乙○○與被告丁○○有不正常交往行為，而告訴人翻拍之目的，在於維繫本身家庭、婚姻完整保障所為之蒐證，作為訴訟上使用，可見非屬刑法第315 條之1 之「無故」妨害他人秘密之行為，參以被告乙○○以此對告訴人提起妨害秘密之告訴，亦業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定，有該檢察署105 年度偵字第26179 號檢察官不起訴處分書在卷可佐。揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，從而該LINE對話紀錄翻拍內容，具有證據能力。
㈡、本判決以下所引用甲○○於審判外之陳述，檢察官、被告均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項及第
2 項規定，認均得為證據。再本判決以下所引用之非供述證據，除起訴書證據清單編號4 之LINE對話紀錄外，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於言詞辯論終結前未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋、第159 條之4 規定，認均得為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○於偵查及本院審理中坦承不諱，且有證人甲○○陳述相關情節在卷，復有LINE通訊軟體對話紀錄、法務部調查局DNA 鑑識實驗室105 年11月3 日調科肆字第10503437780 號鑑定書附卷可參，是由該等補強證據，足徵被告2 人之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告2 人之犯行洵以認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪；被告乙○○則係犯同條前段之通姦罪。爰審酌被告丁○○未尊重告訴人婚姻及家庭生活，恣意為本件相姦犯行，及被告乙○○不思專情於配偶以維持和諧美滿之家庭生活，竟與被告丁○○為婚外情之通姦行為，被告2 人之行為均有害社會風化及家庭人倫，並造成告訴人心理難以平復之傷痛；被告2 人犯後猶飾詞否認犯行，遲至法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書鑑定結果研判陳○燁極有可能（機率99.99 ％以上）為其2 人所生，始承認有相姦及通姦之行為，惟復改口辯稱告訴人有縱容及宥恕之情形，而矢口否認犯行，且審理過程中未見悔悟之心，犯後態度並非良好；並兼衡被告2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後始終未有任何歉意等一切情狀，分別量處被告2 人如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官朱哲群到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第十庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 徐漢堂法 官 簡志宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 邱美嫆附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。