臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第780號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱明德選任辯護人 姚本仁律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8311號），本院判決如下：
主 文邱明德共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、邱明德明知其僅係出借名義，於民國101 年6 月22日，受苦於無法順利申請貸款之游昌昱委託，擔任游昌昱所有位在桃園市○○區○○路○○巷○○號3 樓房地（下稱系爭房地）之登記名義人，俾以上揭房地設定抵押，並利用邱明德名義申辦低利首購貸款，雙方復約定向臺灣土地銀行內壢分行申貸新臺幣（下同）200 萬元，其中50萬元由邱明德使用並負擔該部分貸款本息之支付，餘款則由游昌昱友人即邱明德同事洪豐裕按月交付分期付款款項予邱明德繳納房貸。惟邱明德貸得上開款項後，未能取得約定50萬元，無端背負該筆債務，心生不滿，恰因斯時投資合陶磚廠急需用錢，竟夥同明知上情之李志強（業經發佈通緝），共同基於意圖為自己不法利益而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產之犯意聯絡，明知其僅為登記名義人、非系爭房地之真正所有權人，不得恣意違背登記名義人之任務行為，即不得未經真正所有權人游昌昱同意而擅自處分系爭房地，藉故取得系爭房地所有權狀後交付李志強，共同以其等為系爭房地之真正所有權人身分自居而為違背任務行，推由李志強於103 年7 月2 日，設定共同擔保地號山福段0000-0000 、共同擔保建號00000-000、設定權利範圍4 分之1 、設定義務人邱明德、權利人胡旭東、登記原因設定、債權額比例全部、擔保債權總金額
250 萬元、字號為桃資登字第235000號之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），向胡旭東借款170 萬元，扣除預扣利息162,000 元（詳下述參、不另為無罪諭知）後實際貸得1,538,000 元，邱明德朋分其中130 萬元、其餘款項由李志強取走，以此背信方式供2 人支配花用。
二、案經游昌昱告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3159定有明文，證人游昌昱於偵查中在檢察事務官、檢察官前所為之證述，均未具結，依上揭法條不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦有明文。經查，除前述壹、一外，其餘本院認定犯罪事實所憑之證據中，雖有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告邱明德，固坦承當初貸款系爭房地答應游昌昱成為借名登記人時並未依約取得貸款金額中之50萬元，其確實為系爭房地名義登記人，系爭房地係游昌昱為順利向銀行貸款而約定借名登記在其名下，其非系爭房地真正所有權人，其向證人洪豐裕取得系爭房地所有權狀後交付李志強，共同向證人胡旭東借款170 萬元，扣除預扣利息162,000 元後實際貸得1,538,000 元，並於103 年7 月2 日設定系爭最高限額抵押權予胡旭東等節，然矢口否認有何背信犯意，辯稱：其與游昌昱間有債權債務關係、合夥關係，被告邱明德認為游昌昱並無賠償之意思，逐與李志強共同以系爭房地向胡旭東借款並設定系爭最高限額抵押權，其沒有背信之不法所有之主觀犯意聯絡云云為詞置辯，經查：
㈠被告於偵查中自承：因為我跟李志強有合作投資磚廠，李志
強跟我說先把系爭房地拿去借錢，而且借期3 、4 個月就可以歸還. . 因為是跟向胡旭東私人借貸，所以要預扣利息.. 我向胡旭東借款並設定系爭最高限額抵押權前沒有跟游昌昱、洪豐裕講，也沒有經過游昌昱同意，房子確實是登記在我名下，我確實拿去抵押借款170 萬元，我承認背信，當時向胡旭東借款170 萬元，扣除預扣利息162,000 元後實際貸得1,538,000 元等語（見偵查卷第45頁至第46頁、第70頁，本院易字卷第77頁），核與證人游昌昱於本院審理時證稱：
系爭房地當時因為游昌昱欲貸款所以借名登記於被告名下，系爭房地權狀由洪豐裕保管，被告邱明德持系爭房地所有權狀向地下錢莊借款並設定最高限額抵押權，我一直到系爭房地遭法拍時才知道被告邱明德私下設定系爭最高限額抵押權等語（見本院易字卷第21頁反面）、證人洪豐裕於本院審理中證稱：系爭房地係借名登記在被告名下，實際所有權人是游昌昱，因為被告說要將系爭房地過戶還給游昌昱，所以我才將系爭房地所有權狀交給被告，被告不曾向我提過要向胡旭東借款170 萬元事宜，我和游昌昱均沒有同意被告邱明德將系爭房地設定系爭最高限額抵押權給胡旭東，被告向胡旭東借款並設定系爭最高限額抵押權事宜我完全不知道等語（見本院易字卷第27頁、第30頁）均相符一致，此外復有系爭房地異動索引、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 份、本院104 年度訴字第420 號準備程序筆錄、土地/建築改良物抵押權設定契約書及桃園縣桃園地政事務所他項權利證明書、本票影本（發票人為邱明德），104 年度司執字第31243 號影卷資料、本院104 年度司票字第1858號民事裁定、確定證明書影本、臺灣土地銀行中壢分行（邱明德）客戶基本資料及存款交易明細、臺灣土地銀行內壢分行105年3 月17日內壢授字第1055000666號函覆暨檢送之貸款戶（邱明德）放款帳戶繳款紀錄等資料在卷可稽，堪認被告邱明德因未能取得貸款金額中約定50萬元，無端背負該筆債務，心生不滿，恰因斯時其投資合陶磚廠急需用錢，竟夥同知情之李志強，共同基於意圖為自己不法利益而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產之犯意聯絡，明知其僅為登記名義人、非系爭房地之真正所有權人，不得恣意違背登記名義人之任務行為，即不得未經真正所有權人游昌昱同意而擅自處分系爭房地，藉故取得系爭房地所有權狀後交付李志強，共同以其等為系爭房地之真正所有權人身分自居而為違背任務行為，推由李志強於103 年7 月2 日，設定系爭最高限額抵押權，向胡旭東借款170 萬元，扣除預扣利息162,000 元後實際貸得1,538,000 元等事實，堪以認定。
㈡對被告有利辯解不採之理由
本院細酌103 年6 月28日、103 年7 月10日和解書影本、借款契約書影本（游昌昱、洪豐裕與邱明德）、103 年6 月28日本票影本三張（共670 萬元）、郵局存證信函（寄件人：
邱明德）及授權書影本、道歉書影本、切結書影本等資料，雖可證明被告確實與告訴人即證人游昌昱、證人洪豐裕間存有若干債權債務關係、合夥關係，然上開資料並無任何同意、授權被告邱明德得以「未經同意，即得持系爭房地權狀擅自以真正所有權身分，向胡旭東借款並設定系爭最高限額抵押權」之方式，以作為取償、或受償，且非經債務人同意或取得法定執行名義，不得私自處分、執行他人財產，佐以被告邱明德於偵查中亦明確供稱：我認為這670 萬元的本票不是游昌昱、洪豐裕他們真的欠我錢，只是要將系爭房地過回游昌昱的保全動作. . 我當時跟李志強帶胡旭東看系爭房地時，我從頭到尾沒有向胡旭東說明我不是系爭房地之真正所有權人（見偵字卷第71頁，他字卷第96頁），足認被告主觀上明知其為登記名義人，且670 萬元本票並非真正存在之債務，而仍因急需投資用款，與李志強共同基於意圖為自己不法利益而違背其任務之行為，致生損害於游昌昱之財產之犯意聯絡，明知其僅為登記名義人、非系爭房地之真正所有權人，未經真正所有權人游昌昱同意而擅自處分系爭房地，藉故取得系爭房地所有權狀後交付李志強，共同以其等為系爭房地之真正所有權人身分自居而為違背任務行為，推由李志強於103 年7 月2 日，設定系爭最高限額抵押權，向胡旭東借款170 萬元，扣除預扣利息162,000 元後實際貸得1,538,
000 元，是被告邱明德確實具有本案背信之意圖為自己不法所有之主觀犯聯絡無訛，被告邱明德上開所辯僅為事後掩飾之虛詞，不足採信。
㈢從而，本件事證明確，被告邱明德上開共同背信犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990 號民事判決意旨參照）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號刑事判決意旨參照）。查被告邱明德未經告訴人游昌昱同意，擅自將借名登記在其名下之系爭房地，作為抵押品，向第三人胡旭東借款，並設定系爭最高限額抵押權，違背信託行為內部關係之任務行為，是核邱明德所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。又被告邱明德為系爭房地之借名登記名義人與李志強間，就本案所犯之罪，有犯意聯絡、行為分擔，李志強雖無身分關係，應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。
㈡爰審酌被告邱明德明知系爭房地係告訴人游昌昱借名登記，
其非實際所有權人，竟持之作為向胡旭東借款之擔保品，設定高達250 萬元之抵押權，向胡旭東借款扣除預扣利息162,
000 元後實際貸得1,538,000 元，供自己與李志強花用，實屬不該，且其犯後翻異前詞否認犯行，遲未與告訴人達成調解，並無悔意，有系爭房地因債務人胡旭東未受償而聲請強制執行，難認已彌補告訴人所受之損害，犯後態度難認良好，兼衡被告素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
⒈被告邱明德行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日
經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月
1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本件自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。查本件被告邱明德擅自提供系爭房地作為擔保，向胡旭東借款實際貸得1,538,000 元，設定系爭最高限額抵押權，實際貸得款項中100 萬元其自己拿去投資合陶興業、10萬元代辦費交給代書李慧敏、20萬自己拿走等節，業據被告邱明德於審理中供承在卷（見本院易字卷第77頁），10萬元代辦費因為被告邱明德係以登記名義人身分向胡旭東借款，是該代辦費用本應視為被告邱明德自行支出之費用，該利益應歸被告之犯罪所得之一部，與被告邱明德自行投資合陶興業100 萬元等同視之，均應視為被告邱明德本案背信犯行之犯罪所得，是應認被告邱明德本案實際犯罪所得為130 萬元。
⒉有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採
之共犯連帶說（70年台上字第1186號( 2)判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定( 二) ），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。查被告邱明德本案實際犯罪所得為130 萬元，已如前述，被告邱明德於本院審理程序時供承：130 萬元以外其餘款項，均由共犯李志強取走等語（見本院易字卷第77頁反面），是被告邱明德本案實際分受所得之財物130 萬款項並未扣案，且係被告及共犯李志強因本案背信犯行，將系爭房地設定系爭最高限額抵押權予胡旭東而獲得之不法利益，而其中實際取得之130 萬元屬被告邱明德因參與本件犯罪之所得，依前揭意旨，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告邱明德所犯該罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪諭知
一、公訴意旨略以：被告邱明德為處分系爭房地，藉故取得系爭房地所有權狀後交付李志強，共同以其等為系爭房地之真正所有權人身分自居而為違背任務行，推由李志強於103 年7月2 日，設定系爭最高限額抵押權，另向胡旭東借款162,00
0 元（即與有罪部分合計170 萬元），認被告邱明德此部分亦涉犯背信罪嫌等語。
二、被告邱明德於偵查及本院審理中均供稱：當時向胡旭東借款
170 萬元，但實際貸得金額僅1,538,000 元，162,000 元是預扣3 個月利息，每月利息54,000元，其並沒有實際取得該部分借款等語（見偵字卷第71頁、本院易字卷第77頁），足認該預扣利息162,000 元，被告邱明德並未實際取得，難認屬於本案背信範疇，公訴人認預扣利息162,000 元屬於本案背信犯罪所得，實有未洽，惟此部分與前揭事實欄所示背信部分，具有想像競合或實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 俞力華法 官 蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏中 華 民 國 107 年 6 月 15 日本案論罪科刑法條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。