臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第946號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 全志龍（原名謝東晉）選任辯護人 楊仁欽律師（法扶律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文全志龍犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、全志龍（原名謝東晉）自民國102 年間起設立「大元城有限公司」（址設桃園市○○區○○里○○○00鄰00○0 號，登記負責人為全志龍之配偶元惠珍，下稱大元城公司）經營餐廳。全志龍因填補財務缺口，明知並無邀集他人參與投資或合夥之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年4 月間某日向該餐廳主廚劉論發佯稱邀請其入股大元城公司，致劉論發陷於錯誤，同意將邀集友人吳江中一同出資新臺幣（下同）200 萬元，遂由不知情之劉論發以同一入股投資大元城公司事由邀請吳江中出資，致吳江中亦陷於錯誤。嗣於同年月27日某時，劉論發在該餐廳旁全志龍居所內交付現金80萬元給全志龍，並與全志龍簽立合夥契約書；吳江中則透過配偶莊授茹於同日匯款120 萬元至大元城公司玉山商業銀行中原分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）內，並在上址餐廳內與劉論發簽立合夥契約書（亦即吳江中係加入劉論發之股份）。嗣全志龍取得該等款項後，旋將款項挪作清償債務使用，後因全志龍未依前揭合夥契約書之約定分配盈餘，劉論發、吳江中始悉受騙。
二、案經劉論發、吳江中訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院易字卷第33頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告全志龍固坦承收受前揭款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我找劉論發入股是希望大元城公司可以繼續經營下去，因為有很多餐廳跟我建議找廚師來入股可以比較節省成本；我只有跟劉論發講，吳江中我本來不認識云云。辯護人亦為被告辯稱：劉論發是依個人擔任餐廳廚師的實際經驗，評估該餐廳的營運狀況而決定投資，而吳江中也有去現場看過營運狀況，表面上生意還算可以，所以經過評估而決定投資，而且吳江中簽立合夥契約之對象是劉論發而非被告，因此縱使認為有詐欺吳江中之事實，也是劉論發所為，而與被告無關云云。經查：
(一)被告自102 年間起設立大元城公司（址設桃園市○○區○○里○○○00鄰00○0 號，登記負責人為被告之配偶元惠珍）經營餐廳，並於104 年4 月間某日邀請該餐廳主廚即告訴人劉論發入股大元城公司，劉論發同意會找其他股東一同出資
200 萬元，進而邀集友人即告訴人吳江中加入；嗣於同年月27日某時，劉論發在該餐廳旁被告居所內，交付現金80萬元給被告，並與被告簽立合夥契約書；吳江中則透過配偶莊授茹於同日匯款120 萬元至大元城公司前揭玉山銀行帳戶內，並在上址餐廳內與劉論發簽立合夥契約書（亦即吳江中係加入劉論發之股份），惟被告取得該等款項後，並未依前揭合夥契約書之約定每3 個月分配盈餘，吳江中要求退股，被告遂於104 年10月25日簽立「借款證明書」及本票交付吳江中，約定每月返還吳江中10萬元等事實，業據被告於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見偵卷第3 頁背面至第4 頁、第53-57 頁，本院審易字卷第21-22 頁，本院易字卷第18-2
0 、30-31 、142-146 頁），核與證人即告訴人劉論發、吳江中於偵訊時及本院審理中、證人即吳江中之配偶莊授茹於警詢時之證述相符（見偵卷第18頁正、背面、第43-47 頁，本院易字卷第109 頁背面至第114 頁背面、第121 頁背面至第122 頁、第127-130 頁），並有被告與劉論發、劉論發與吳江中簽立之合夥契約書、渣打銀行匯款申請書、交易傳票、104 年6 月25日借款證明書、大元城公司前揭玉山銀行帳戶之交易明細、大元城公司之公司資料查詢、設立、變更登記表各1 份、本票8 張在卷可稽（見偵卷第23-26 頁、第36頁至第41頁背面，本院易字卷第35-38 頁、第51頁至第52頁背面），此部分事實首堪認定。
(二)被告自始即無邀集他人參與投資或合夥之真意，係意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，佯稱入股大元城公司為由向劉論發、吳江中詐取金錢之事實乙節，理由如下：
1.證人吳江中於偵訊時及本院審理中證稱：當時我出資120 萬加入劉論發的股份，但被告沒有依照合夥契約書的記載把大元城公司的帳目提出來給大家看，也沒有召開財務會議或每
3 個月分配盈餘，被告跟我、劉論發說錢花掉了，沒有辦法履行合約，所以我要求退股，被告就簽立前揭借款證明書等語（見偵卷第44頁，本院易字卷第129 頁背面至第130 頁、第134 頁正、背面）；證人劉論發於偵查中及本院審理中證稱：我本身交了80萬元現金給被告，另外還有吳江中的120萬元，但被告沒有交代這筆資金如何運用，也從來沒有依照合夥契約書的記載每3 個月分配盈餘，大元城公司的帳目也無法交代，所以我和被告決定要退還吳江中的股份，但當時沒錢退給吳江中，所以簽立借款證明書將吳江中的出資改成借款等語（見偵卷第45-46 、56頁，本院易字卷第110 頁背面、第112 頁背面、第114 頁正、背面、第119 頁背面、第
121 頁至第122 頁背面）。本院審酌就被告無法交代股款用途及大元城公司帳目等情，劉論發、吳江中2 人之證述互核一致，且經被告於本院審理中自承：我沒有每3 個月分配盈餘給劉論發、吳江中，也沒有計算給劉論發、吳江中看是否有盈餘，大元城公司也沒有作帳等語（見本院易字卷第144頁背面至第145 頁、第149 頁）相符在案，堪認證人劉論發、吳江中前揭證述與事實相符，堪以採信。準此，於劉論發、吳江中入股之日（104 年4 月27日）起至吳江中退股之日（同年10月25日），被告除未分配盈餘外，亦無法交代股款之用途及大元城公司之帳目等情，足堪認定。至被告辯稱：因為劉論發、吳江中的資金沒有到位，亦即合夥契約書約定之金額是300 萬元，但實際上他們只給我200 萬元，所以才先不分配盈餘云云（見本院易字卷第20、30頁、第144 頁背面），然被告既然已與劉論發簽立合夥契約書，並向劉論發、吳江中收取入股之款項，其契約業已成立，縱使劉論發出資金額未完全給付之事為真，亦不能解免被告須按照合夥契約書約定分配盈餘及交代股款、帳目之責任。故被告前揭所辯顯係卸責之詞，不足採信。
2.證人吳江中於本院審理中證稱：我要求退股時，被告有承認他把資金花在別的地方，資金完全都沒有投入大元城公司等語（見本院易字卷第131 頁背面）。又觀諸大元城公司前揭玉山銀行帳戶交易明細，於吳江中匯款120 萬元之當日，隨即有轉帳15萬元、轉帳匯款41,780元、50,030元、29,485元、現金提款10萬元等紀錄（見偵卷第37頁背面）；被告亦於偵訊時及本院審理中自承：劉論發、吳江中的200 萬元資金是用來償還當鋪借錢、私人借款、中租迪和等外面的債務，也有用來還個人負債等語（見偵卷第54、56頁，本院易字卷第19頁背面、第146-147 頁），足認被告確將劉論發、吳江中之200 萬元資金用以填補其個人之財務缺口，而未將該筆資金投入大元城公司之營運。
3.依據被告與劉論發簽立之合夥契約書，合夥後大元城公司之資本總額為6 百萬元，由被告、劉論發各出資3 百萬元（見偵卷第23頁）。然觀諸大元城公司之設立、變更登記表，大元城公司之登記資本額始終為2 百萬元，股東亦僅有元惠珍
1 人（見本院易字卷第51頁至第52頁背面），證人劉論發亦於本院審理中證稱：被告沒有提過收到錢之後要去經濟部作變更登記的事等語（見本院易字卷第116 頁背面），則合夥投資大元城公司一事是否為真，已顯有可疑。再參以被告邀請劉論發入股之過程，業據證人劉論發於本院審理中證稱：當初被告來找我，說要把大元城公司一半的股份讓給我，但沒有拿什麼資料給我看，也沒有說這一半的股份值多少錢，一開始就是設定讓我取得百分之50的股份，我跟被告說我只能拿出2 百萬元後，被告聽了之後沒有什麼反應，只問我合夥契約書上的公司資本額要寫4 百萬還是6 百萬，我說不然就6 百萬，就是我與被告各3 百萬，我不足的1 百萬元是用我廚師的技術股出資，而被告沒有額外拿出什麼東西等語（見本院易字卷第117 頁正、背面、第120 、124-125 頁），被告則於本院審理中供稱：合夥契約書上記載的資本額600萬元是劉論發決定的等語（見本院易字卷第19頁、第143 頁正、背面）。則被告身為大元城公司之負責人，於邀集劉論發入股參與投資時，不僅未提出任何書面資料供劉論發閱覽，且以讓劉論發取得百分之50股份為前提，任由劉論發決定公司總資本額及雙方出資額，更憑空將自身之出資額由200萬元提高為300 萬元，益徵被告主觀上自始即無邀集他人參與投資或合夥之真意，而係意圖為自己不法所有，佯稱入股大元城公司而向劉論發、吳江中詐取金錢，至為灼然。
4.另就吳江中之出資額部分，被告利用不知情之劉論發向吳江中佯稱投資，使吳江中陷於錯誤而匯款至大元城公司前揭玉山銀行帳戶等情，業據證人劉論發於本院審理中證稱：被告一開始就說要把公司一半的股份讓給我，叫我去找股東，我才去找吳江中，我有跟被告說我會給80萬元現金，並找吳江中匯款120 萬元，匯款帳戶是被告用通訊軟體LINE傳給吳江中的，吳江中匯款時我有告知被告，款項入帳後我與吳江中才簽立合夥契約書，被告有看到吳江中來餐廳簽約等語（見本院易字卷第117 頁背面至第119 頁）；證人吳江中於本院審理中證稱：我與劉論發簽立合夥契約書時，有看到劉論發與被告簽立的合夥契約書附在裡面等語（見本院易字卷第13
3 頁）；況被告於本院審理中供承：劉論發有說他會找別人來入股，簽立合夥契約書當天我看到帳戶內有120 萬元入帳，劉論發說這筆120 萬元是他跟吳江中拿的，用來投資大元城公司用的等語（見本院易字卷第143 頁至第144 頁背面）。被告先向劉論發佯稱要讓與大元城公司一半股份，由劉論發出資200 萬元，以此方式取信於劉論發，使劉論發陷於錯誤後，又再經由劉論發告知投資款項不足，須由其友人吳江中一同投資入股，進而由劉論發以同一投資入股大元城公司之事由告知吳江中，再由劉論發與吳江中於大元城公司簽立合夥契約，吳江中於簽立契約時被告亦一同在現場，甚且吳江中將投資款項匯入大元城公司前揭玉山銀行帳戶內，縱被告並未直接對吳江中施用詐術，然其於劉論發邀約吳江中一同出資加入前，業已知悉劉論發入股部分須由吳江中一同出資，甚而於吳江中簽約當時被告亦一同在場，並將款項匯入其經營之大元城公司，堪認被告係利用業已陷於錯誤之劉論發對吳江中施用詐術，使吳江中陷於錯誤，進而交付投資款項等情，應屬為真，此部分事實自堪認定。故就吳江中之出資額部分，被告利用不知情之劉論發遂行詐欺取財犯行，核屬詐欺取財之間接正犯。被告辯稱：我只有跟劉論發講，吳江中我本來不認識云云；辯護人辯稱：吳江中簽立合夥契約之對象是劉論發而非被告，因此縱使認為有詐欺吳江中之事實，也是劉論發所為，而與被告無關云云，均屬無理由。
(三)至證人劉論發雖於偵訊時證稱：被告說要在花蓮開類似做陸客的餐廳，所以才找我們入股云云（見偵卷第46頁）、證人吳江中雖於偵訊時證稱：劉論發告知因為被告的餐廳有業績，被告說要在花蓮或其他地方再開分店，所以才增資云云（見偵卷第44頁）。惟被告於偵訊時及本院審理中始終否認上情，供稱：我沒有跟劉論發說要在花蓮成立分公司所以要增資等語（見偵卷第54頁，本院易字卷第18頁背面、第147 頁），而證人劉論發於本院審理中證稱：被告找我入股時，是說要投資大元城公司的餐廳，不是說要開分公司，被告後來有稍微提過去花蓮開餐廳的事，但不是以這個為前提來投資等語（見本院易字卷第112 頁背面、第124 頁、第125 頁正、背面），證人吳江中則於本院審理中證稱：被告有沒有要去投資花蓮的餐廳其實跟我沒有太大的關係，我拿錢出來就是要投資大元城公司的餐廳，購買大元城公司的股份等語（見本院易字卷第132 頁背面至第133 頁）。被告邀約劉論發、吳江中投資標的係大元城公司，並非花蓮餐廳，且劉論發、吳江中自始至終均係為投資大元城公司而交付款項予被告一節，證人劉論發、吳江中上開證述明確且一致，自難僅憑上開證人於偵訊之矛盾證述，遽認被告有向劉論發、吳江中佯稱要開立花蓮餐廳為由，而要求渠等投資。從而，起訴書認為被告佯以其經營陸客團餐廳生意甚佳，將在花蓮開分店為由，邀約吳江中、劉論發投資大元城公司，尚有未洽。
(四)又被告自始即無邀集劉論發、吳江中參與投資大元城公司之真意，而非佯稱能獲取利潤邀集劉論發、吳江中投資，亦即「入股大元城公司」一事本身即為虛偽，則劉論發、吳江中是否經過評估而決定投資，自不影響本件詐欺取財犯行之構成。辯護人辯稱：劉論發是依個人擔任餐廳廚師的實際經驗，評估該餐廳的營運狀況而決定投資，而吳江中也有去現場看過營運狀況，表面上生意還算可以，所以經過評估而決定投資云云，自不足解免被告詐欺取財之罪責。
(五)綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。就告訴人吳江中部分，被告利用不知情之劉論發遂行此部分詐欺取財犯行，已如前述，為間接正犯（公訴意旨未論及此部分，應予補充）。被告以一行為同時對劉論發、吳江中觸犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處。
(二)被告前因公共危險案件，經本院以103 年度壢交簡字第1266號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年8 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
(三)爰審酌被告不思正道取財，竟向告訴人劉論發、吳江中佯稱入股大元城公司以詐取金錢，對他人財產法益未予尊重，自應受一定程度之刑事非難。兼衡告訴人2 人所受損失程度（被告已返還部分金額，詳後述）、本件犯行之動機、手段、被告犯後態度（未坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院易字卷第150 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。經查：
(一)就告訴人劉論發之出資額80萬元部分，被告已返還其中30萬元一節，業據被告於本院審理中供承在案（見本院易字卷第20頁背面至第21頁、第149 頁背面），核與證人劉論發於本院審理中、吳江中於偵訊時及本院審理中之證述相符（見偵卷第44頁，本院易字卷第114 頁、第122 頁背面、第135 頁），則此部分依刑法第38條之1 第5 項，不予宣告沒收。
(二)告訴人吳江中於警詢、偵時及本院審理中均證稱：就本件的出資額120 萬元，被告已還款4 次共40萬元等語（見偵卷第
9 頁背面、第44頁，本院易字卷第34頁背面、第136 頁），核與被告於本院審理中供稱：我從104 年10月25日與吳江中簽立借款證明書後，已經還了4 個月等語相符（見本院易字卷第148 頁背面），堪認被告已返還吳江中之金額為40萬元，此部分依刑法第38條之1 第5 項，不予宣告沒收。
(三)至於其餘尚未返還之130 萬元部分（劉論發之50萬元及吳江中之80萬元），屬被告因本件犯行所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第
1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案由檢察官陳映妏提起公訴，經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香
法 官 林虹翔法 官 馮昌偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲中 華 民 國 107 年 12 月 5 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。