臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第961號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳奕志選任辯護人 王維立律師被 告 楊小仟選任辯護人 蔡政峯律師上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20888 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○與丁○○前於民國101 年12月26日結婚，為有配偶之人，丙○○亦明知乙○○為有配偶之人，竟分別基於通姦、相姦之犯意，於104 年12月4 日晚間7 時20分許，在位於新北市○○區○○路○○號之「QK汽車旅館」內，為性器官接合之通、相姦行為1 次。
二、案經丁○○訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、起訴合法要件
（一）刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，固不得告訴。惟所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，且不得以告訴人於知悉行為人與其配偶有相姦行為後，提出告訴前，為求循和解方式處理時之洽商言詞，逕指告訴人為「縱容」或「宥恕」。又告訴乃論之罪，以告訴為追訴之要件，而告訴係請求國家追訴處罰犯罪者之意思表示，告訴若附有條件，如該條件對告訴之意思有決定性之影響，或與告訴不可分離者，不問所附為停止條件或解除條件，因其告訴之意思並不確定，亦即是否請求國家追訴犯罪意思表示不明確，自不能認為有告訴之效力，然如將所附條件排除，仍可確認有告訴之意思者，應視為無條件之告訴，告訴應認為合法。是以，告訴如附有條件，其生效與否應在告訴當時立即判斷之，自不能因附有條件而使告訴之意思表示陷於不確定狀態。而宥恕事關告訴權是否喪失，宥恕之意思表示如附有條件，自應與告訴附有條件等同視之。準此，如宥恕附有停止條件，須待條件成就時宥恕始生效力，配偶原有之告訴權確定喪失，應不致造成告訴權不明確之狀態；然如宥恕附有解除條件，因一旦為宥恕之意思表示時，配偶原有之告訴權已喪失，如因解除條件之成就而再回復，則告訴權之有無即屬不確定。從而，宥恕之意思表示若附有停止條件，在不致造成告訴權有無不明確之情形下，應仍認為有效，而於停止條件成就後，始生宥恕之效力，此時方能認告訴人不得再為告訴（臺灣高等法院106 年度上易字第2173號、臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第1433號判決意旨參照）。
（二）被告2 人之辯護人（本案辯護人2 人之主張多屬雷同，以下若無區分之必要，均稱辯護人）均主張：告訴人於偵訊時稱「發現本案後乙○○有道歉並挽留婚姻，我認為他可能願意改過，就先算了」，足認告訴人已有宥恕被告乙○○之意等語（見本院審易字卷第31頁反面、第35頁至第36頁、第40頁、易字卷二第55頁）。然推敲告訴人上開偵訊中之陳述，僅能認定告訴人於案發後因被告乙○○道歉，決定暫時不予處理，尚須視事後被告乙○○履行協議（協議本身是否可認為屬告訴人之宥恕，詳如後述）之狀況而定，此觀告訴人於本院審理中證稱：「他可能願意改過就先算了」是指先等本票看乙○○支付的能力；沒有原諒被告乙○○的意思，只是覺得目前現在就是這樣，先等本票看他執行的怎樣等語（見本院易字卷二第12頁、第15頁）即明，則該「就先算了」一語當屬告訴人於提出告訴前，為求循和解方式處理時之洽商言詞，依上開說明，自不得以此遽認告訴人已有宥恕被告乙○○之真意。且告訴人於協議約定期限屆至前一日即105 年3 月4 日，因被告乙○○未能履行協議約定事項，具狀向臺灣桃園地方檢察署提出本案告訴等情，有告訴人所提刑事告訴狀及其上臺灣桃園地方檢察署收文戳章所揭日期為證（見他字卷第1 頁至第3 頁），而與上開告訴人於本院審理中之證述相符，則告訴人是否宥恕，既係以告訴人內心是否有宥恕之真意為斷，告訴人又已否認其「就先算了」一語為原諒之意，其解釋該詞語之含意亦與卷內客觀事證相符，無悖於常情之處，足見告訴人當時並無宥恕被告乙○○之真意，僅屬暫時保留而先不提出告訴，辯護人此部分主張並非可採。
（三）另依卷附協議書、離婚協議書記載（見他字卷第33頁至第34頁），告訴人與被告2 人曾於案發後之104 年12月5 日達成協議，約定下列事項：
1.被告丙○○應於104 年12月8 日前賠償告訴人新臺幣（下同）50萬元，並提供面額50萬元本票1 紙供告訴人收執作為擔保（協議書第二、三項）。
2.被告乙○○應於105 年3 月5 日前，將其以酷太郎企業有限公司名義經營之統一超商益志門市及城邦門市相關債務全部清償完畢後，將超商一切權利移轉予告訴人，如屆期未能移轉完畢時，則改為賠償告訴人500 萬元，如上開超商仍有債務未能清償完畢，告訴人得拒絕受領，並視為未完成移轉之義務（離婚協議書第二項）。
3.被告乙○○同意與告訴人離婚，並於上列2.所示內容履行完畢後，偕同告訴人辦理離婚登記，其與告訴人所生未成年子女，權利義務由告訴人單獨行使及負擔，並應自簽署該協議之日起至未成年子女年滿20歲之日止，按月於每月10日前給付告訴人15,000元作為未成年子女之扶養費用，如其中一期未履行者，未到期之部分視為全部到期；被告乙○○與告訴人其餘名下財產各自保有，債務各自負擔，並均拋棄剩餘財產分配請求權（協議書第一項、離婚協議書第一、三、四、五項）。
4.被告2 人依離婚協議書及本協議書內容（即上列1.至3.所示）據實履行後，告訴人即不得對被告2 人行使一切有關妨害家庭之民事及刑事告訴權（協議書第四項）。
（四）就上開協議內容觀之，可認告訴人係以被告2 人均履行該等協議內容作為停止條件，表示就被告2 人所涉妨害婚姻及家庭犯行不予追究，亦即在該停止條件成就時，告訴人附條件之宥恕即發生效力。就此辯護人雖稱：被告丙○○於104 年12月8 日依約給付告訴人50萬元，告訴人收受和解金，當已宥恕被告丙○○等語（見本院審易字卷第31頁反面、第39頁反面至第40頁、易字卷二第55頁反面），並提出載有告訴人書寫「收現金新台幣伍拾萬元無誤」等語並簽名之協議書為證（見本院審易字卷第42頁）。然探究上開協議之字句「乙方（即被告乙○○）『及』丙方（即被告丙○○）依離婚協議書『及』本協議書內容據實履行後，甲方（即告訴人）即不得對乙方及丙方行使一切有關妨害家庭之民事及刑事告訴權」等語，應係指被告2 人就
2 份協議書約定之事項均履行，始為停止條件成就，此為依民法第98條規定探求當事人真意解釋意思表示時，所為當然之解釋，否則於僅被告丙○○依約給付，被告乙○○未能履行之情形，將因刑事訴訟法第239 條撤回告訴不可分之規定，致使告訴人對被告乙○○所涉犯行亦無法再予追究（司法院院字第2261號解釋意旨參照），此當非告訴人之真意。而被告乙○○未依上開協議內容履行，係告訴人持被告乙○○另行簽發之本票聲請本票裁定，並據以強制執行等節，則據被告乙○○於本院審理中自承（見本院易字卷二第53頁反面至第54頁），則無從認為上開協議約定之停止條件已成就，告訴人附條件之宥恕自不生效力，辯護人此部分認定應屬誤會。
（五）是以，告訴人並未就被告2 人所為犯行表示宥恕，且於告訴期間內合法提出告訴，本案起訴合法要件即無欠缺，合先敘明。至被告乙○○雖以證人身分於本院審理中證稱：告訴人有說要原諒我了，想要忘掉發生的一切事情重新開始，那天談完之後有與告訴人發生性行為、一起出遊等語（見本院易字卷二第19頁至第21頁），然就告訴人是否表明原諒部分，被告乙○○所述顯與上開告訴人之證詞有所出入，且與本院憑據其他事證認定如前之事實不符，難認可採；而就是否與告訴人發生性行為、一同出遊部分，則與告訴人是否宥恕無直接關聯，均不影響本院上開認定，併此指明。
二、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。證人即告訴人丁○○於警詢中所述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未具有較可信之特別情況，經被告2 人及其等辯護人均爭執證據能力（見本院審易字卷第32頁、第36頁），依上開規定，證人丁○○於警詢中之陳述，自無證據能力。
（二）就內政部警政署刑事警察局刑生字第1050039298號、第0000000000號鑑定書（鑑定內容分別為：送驗保險套外側檢出一女性DNA ，內側精液斑檢測結果不排除混有前述女性
DNA 及另一男性DNA ；送驗保險套外側檢出一女性DNA 與被告丙○○型別相符，內側精液斑檢測結果不排除混有被告乙○○、丙○○之DNA ）部分，辯護人則分別主張：
1.本案告訴人提告之時間與案發時間間隔4 個月之久，則鑑定書之樣本保險套是否為於104 年12月4 日在QK汽車旅館取得之證物仍有疑問，故爭執保險套之同一性，所衍生之鑑定報告自無證據能力等語（見本院審易字卷第31頁反面至第32頁、第36頁、第40頁反面、本院易字卷二第55頁至第56頁）。然告訴人係因待被告乙○○履行協議，而遲至
105 年3 月4 日提出告訴，業如前述，故於105 年4 月13日偵訊時，始提出於案發地點取得之保險套，並由檢察官送交鑑定單位進行鑑定，此有臺灣桃園地方檢察署105 年
4 月13日訊問筆錄之記載及卷附刑事案件證物採驗紀錄表可佐（見他字卷第25頁、第36頁）。而據被告丙○○於本院審理中供稱：我與告訴人認識，但沒什麼交集，案發後和告訴人沒有接觸，因為告訴人當時表示我只要付完錢，就不會再來叨擾我等語（見本院易字卷二第54頁反面），可知告訴人與被告丙○○除案發後洽談和解外，應無其他接觸之機會，衡情並無取得其他沾有被告丙○○DNA 保險套之可能，再輔以被告乙○○於本院審理中稱：其與被告丙○○於其他時間亦未曾發生過性行為等語（見本院易字卷二第21頁反面），則告訴人所提出之保險套既經鑑定檢測出被告2 人之DNA ，實已堪認該保險套確為告訴人於案發時間，在上址汽車旅館之房間內所取得。是辯護人爭執證物之同一性，當屬無據。
2.本案並無法院核發之搜索票（被告丙○○之辯護人書狀記載為「檢察官核發之搜索票」，然依現行刑事訴訟法，核發搜索票之權限係歸屬於法院，應屬誤載），亦未見被告自願同意搜索書，警察機關卻進入房間並將整袋垃圾袋取走，顯屬違法搜索扣得之物，當無證據能力等語（見本院審易字卷第41頁）。然據證人即告訴人丁○○於本院審理中證稱：當天離開汽車旅館房間時，有帶走垃圾桶裡的保險套，是將垃圾桶裡面整個垃圾袋裝走等語（見本院易字卷二第13頁）、被告乙○○於本院審理中稱：當天是櫃台電話通知說警察臨檢，電話一掛斷一下子應該才幾秒鐘的時間，就有人敲門還是按鈴我忘記了，我以為真的是警察臨檢，沒有想那麼多就直接開門，門一打開就一群人衝進來等語（見本院易字卷二第19頁反面），及警員蔡坤龍出具職務報告稱：其於擔服巡邏勤務時，接獲勤指中心通報公園路68號QK汽車旅館有妨害家庭一案，其到場後雙方人員已在汽車旅館門口，告訴人表示要提出告訴，便與被告
2 人一同前往派出所等語（見他字卷第46頁），可知當時進入上開房間內取走物品者，應為告訴人及其委請之徵信社人員，並非警察等偵查機關。而偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。私人不法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性及不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱適用證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用（最高法院96年度台上字第578 號、98年度台上字第5658號判決意旨參照）。從而，本案告訴人提出之保險套，係其與所委請非屬偵查機關之徵信社人員進入上址汽車旅館房間內取得，縱過程中涉有不法，仍不得以此推認上開鑑定書無證據能力。被告乙○○之辯護人於本院準備程序中亦主張與上開被告丙○○之辯護人不同之見解，陳稱：私人取證的部分並無證據排除法則之適用等語（見本院審易字卷第32頁），而與本院上開認定相符，於此敘明。
3.內政部警政署刑生字第0000000000號（被告丙○○之辯護人書狀記載為第0000000000000 號，應係誤載為該份鑑定書之生物科案件編號）鑑定書第2 頁報告簽署人欄位為空白，形式上真正顯有疑義，故欠缺證據能力等語（見本院審易字卷第32頁反面、第41頁）。然就此本院函詢鑑定單位內政部警政署刑事警察局，其以刑生字第0000000000號函覆稱：該鑑定書簽署人為技士官元揚，係不慎漏未蓋印等語，並檢附補正後之鑑定書（見本院易字卷二第30頁至第32頁）。而該鑑定書既屬漏未蓋印，且經補正，辯護人於本院審理中就補正後之鑑定書亦未加以爭執，並捨棄傳喚鑑定人到庭說明（見本院易字卷二第39頁、第52頁），自不得逕以該等無害之瑕疵為由，率認該等鑑定書無證據能力。
4.綜上，上開辯護人認內政部警政署刑事警察局刑生字第1050039298號、第0000000000號鑑定書無證據能力之主張均非可採，卷內亦無其他證據證明該等鑑定書係公務員違背法定程序所製作，或由非法取得之證物所衍生，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定被告乙○○於本院審理中固坦承其為告訴人之配偶，及其確於案發時間，與被告丙○○共處於上址汽車旅館房間內，惟矢口否認有何通姦犯行，辯稱：我當天是跟丙○○約在別的地方，因為我們用完餐後丙○○身體不舒服，所以找個地方休息一下等語；被告丙○○於本院審理中則坦承其知悉被告乙○○為有配偶之人，且其確於案發時間，與被告乙○○共處於上址汽車旅館房間內，然亦矢口否認有何相姦犯行，辯稱：那天是跟乙○○一起出門，因為生理痛不舒服所以想去休息一下，就去汽車旅館等語。其等辯護人就本案實體部分則以：起訴書所載之證據清單內，並無證據可認被告2 人確有性器接合之性交行為，而本案鑑定之保險套僅能認上面有被告2 人之DNA ，且係於放有一團衛生紙之垃圾桶內取得，被告丙○○確實使用過衛生紙，故保險套上之DNA 可能受衛生紙上之DNA 汙染，故無法證明被告2 人當下確實有發生性關係等語，為被告2 人辯護。經查：
（一）被告乙○○與告訴人於101 年12月26日結婚，為有配偶之人，被告丙○○亦明知被告乙○○為有配偶之人，其等於
104 年12月4 日晚間7 時20分許，共處位於新北市○○區○○路○○號之「QK汽車旅館」內等情，各據被告2 人於本院審理中自承，並據證人即告訴人丁○○於偵訊及本院審理中均證述明確（見他字卷第24頁至第26頁、本院易字卷二第11頁至第19頁），且有卷附警員蔡坤龍出具之職務報告、檢察官勘驗案發現場錄影光碟之勘驗筆錄等證據可佐（見他字卷第46頁、偵字卷第27頁），先予認定。而告訴人於案發當時，委請徵信社人員進入上址汽車旅館之房間內，自房間內垃圾桶取得使用過之保險套，該保險套經送鑑定，於外側檢出被告丙○○之DNA ，內側精液斑檢測結果則不排除混有被告乙○○、丙○○之DNA 等節，則除上開證人丁○○之證述及勘驗筆錄外，尚有刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局刑生字第1050039298號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書等可資佐證（見他字卷第36頁、第40頁至第41頁、偵字卷第25頁至第26頁、本院易字卷二第31頁至第32頁；送驗保險套之證物同一性部分已說明如前，不再贅述），亦得以認定。
（二）上述保險套外側檢出被告丙○○DNA 、內側檢出被告2 人混合DNA 之鑑定結果，與一般係將保險套套於男性生殖器上，再插入女性生殖器內之使用方式相符，已可推認被告
2 人確於上開時、地，基於通、相姦之犯意，而為性器官接合之性交行為。辯護人雖以上詞置辯，認該保險套有受垃圾桶內衛生紙上被告丙○○DNA 汙染之可能，然保險套本係於進行以男性生殖器插入他方身體之性交行為時，套於男性生殖器上，用以防免為性交行為之雙方發生體液接觸、交換，而達避免受孕（若性交行為之接受方為生理女性），或阻絕以體液為傳染途徑之傳染病等目的，就被告
2 人分屬生理男性、女性之情形而言，若非進行性器官接合之性交行為，並無使用保險套之必要，何況該保險套已經使用，且內、外側確檢出被告2 人之DNA ，則本院依常理判斷，實已達無合理懷疑之確信，自不得任由辯護人提出一可能性極低之情事，率指檢察官之舉證不足。
（三）再者，被告2 人與告訴人於案發當日，即於新北市政府警察局新莊分局文化派出所內，簽立上述協議書、離婚協議書，而觀諸該等協議所約定之條件，被告2 人所應履行之義務甚為不利，尤其就被告乙○○部分，須移轉其所經營
2 家超商之權利予告訴人，或給付告訴人500 萬元，價值甚鉅，且被告乙○○於本院審理中稱：當時確實清楚這些協議內容才簽的等語（見本院易字卷二第22頁反面），則若被告2 人如其等所辯，未為本案犯行，實無同意該等協議內容以換取告訴人宥恕或承諾不予追究之必要，益徵被告2 人確有為本案妨害婚姻及家庭犯行。被告乙○○雖另稱：徵信社人員有單獨找我去外面，逼迫我一定要當場簽下和解，心中害怕才會簽下這個東西等語（見本院易字卷第22頁），然其等既係於派出所內簽立該等協議書，若確有遭脅迫或心生畏懼之情事，應可隨時向員警求助，且據證人即告訴人丁○○於本院審理中證稱：協議書不是寫通姦，而是寫共處一室，是乙○○主張的，我有接受乙○○這樣更改的要求等語（見本院易字卷二第12頁反面至第13頁），可見被告乙○○於簽立該等協議書時，尚有磋商並要求修改協議內容之空間，更可證此等協議內容係基於被告乙○○之自由意志所為，則其稱簽立協議書時受有脅迫一情，自難以憑採。
（四）至被告2 人辯稱雖係因被告丙○○身體不適才至上址汽車旅館休息等語，然被告丙○○於偵訊中稱身體不適係指生理期不舒服（見偵字卷第11頁），被告乙○○則於本院審理中稱係被告丙○○吃壞肚子（見本院易字卷二第21頁反面），被告2 人所述不一致，是否可採已非無疑，且被告丙○○在身體不適之情形下，未選擇前往醫療院所就診或購買藥物，亦未返回其住居所休憩，反而偕同被告乙○○至汽車旅館住房休息，亦與一般社會通念不符。再退步言之，縱認被告丙○○當日確有身體不適之情況，亦不影響本院上所認定被告2 人於上開時、地，基於通、相姦之犯意，進行性器官接合性交行為之事實。
（五）綜上所述，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告丙○○所為，則係犯同法239 條後段之相姦罪。
（二）本院審酌被告乙○○未能尊重其與告訴人間之婚姻關係，於該婚姻關係存續中，與被告丙○○發生性行為，其2 人所為均已破壞婚姻秩序，妨害告訴人之家庭關係，造成告訴人心理創傷，均應予非難，並考量被告2 人犯後均未能如實坦承其犯行，態度難認良好，而其等與告訴人於偵查中曾達成協議，被告丙○○已依協議內容給付告訴人50萬元乙節，及被告乙○○未能履行該協議，其辯護人為其陳稱：被告乙○○為擔保協議賠償500 萬部分另簽發1 張本票，告訴人持該本票聲請本票裁定後，據以對被告乙○○名下財產強制執行，現尚於民事執行程序中等語（見本院易字卷二第53頁反面至第54頁），兼衡被告乙○○二、三專畢業之教育程度、被告丙○○大學畢業之教育程度，及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（三）被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯後雖矢口否認犯行，惟經此偵審程序及科刑之教訓，應可知所警惕而無再犯之虞，又雖告訴人並未表明同意本院諭知緩刑，然婚姻本係當事人間之私法關係，被告丙○○既已履行其與告訴人間之協議並依約支付50萬元，則國家再以刑罰權介入之必要性甚低，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告丙○○部分併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官黃冠中到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
刑事第七庭 法 官 陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃政偉中 華 民 國 107 年 7 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。