臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度智訴更(一)字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂鴻鵬選任辯護人 蔡朝安律師
魏妁瑩律師鍾詩敏律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第26441 號），經本院於民國104 年5 月25日以101 年度智訴字第6 號為不受理判決，檢察官提起上訴暨併案審理（104 年度偵字第17331 號），經由智慧財產法院以105 年度刑智上更（一）字第5 號判決撤銷發回更審，後經檢察官移送併辦（105 年度偵字第26196號），本院判決如下：
主 文呂鴻鵬犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑柒月。
未扣案之威虹報表列印程式、犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其餘被訴部分，公訴不受理。
事 實
一、呂鴻鵬於民國86年至89年間，係任職於威虹資訊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號13樓，下稱威虹公司）之員工，並擔任威虹公司織染部之經理，其明知威虹公司為「威虹報表列印程式（LW-RP 報表系統）148 版、15
2 版」電腦程式著作（下稱：本案列印程式）之著作人及著作財產權人，對前揭電腦程式著作享有重製權、改作權、散布權等，未經威虹公司同意或授權，不得擅自重製後散布，詎其竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製威虹公司之本案列印程式著作，並將本案列印程式包裝於呂鴻鵬出租與客戶之「艾恩克布業生管系統」內（呂鴻鵬出租「艾恩克布業生管系統」而涉有違反著作權法部分，為不受理，詳後述），於99年
3 月間擅自以出租系統之方式，以每月新臺幣（下同）9,00
0 元代價，將包含本案列印程式著作重製物在內的「艾恩克布業生管系統」出租予花再發（花再發所涉違反著作權法第91條第1 項及同法第93條第3 款罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），而散布於智晟實業股份有限公司（下稱智晟公司）之伺服器，供智晟公司員工使用，以侵害威虹公司之著作財產權。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本案之告訴合法
（一）告訴人威虹公司就本案列印程式取得授權關係而為告訴權人
1、本案列印程式為證人翁世豪任職於威虹公司期間，於86年間研發，且在著作權法於87年1 月21日修法後仍持續改作之電腦程式著作：
（1）翁世豪於85年9 月間至89年9 月間，任職於威虹公司負責撰寫系統程式，本案列印程式之初始110 版本，係由翁世豪於86年6 月至8 月間所撰寫，其後修正之121 、148 、152 各次版本，均由翁世豪獨立完成撰寫工作等情，經證人翁世豪證述綦詳（見智訴字6 卷三第36頁正反、39頁正反），與證人吳勝敏證述相符（見智訴字6 卷二第251 頁），為被告所是認（見智訴字6 卷二第134 頁、智上更（一）5 卷二第49頁）。上揭事實，自堪認定。
（2）按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。所謂創作性，係指具原創性之人類精神上創作，其包含原始性與創作性之概念。所謂原始性，係指著作人獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。所謂創作性，則指創作應達到一定程度之內涵，足以表現著作人之性格思想。再者，著作權法第5 條第
1 項第10款所稱之電腦程序著作，係由文字、數字、符號或標記等敘述或指令所組合，以直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作。其包含程式語言、程式規則及程式解法。
（3）本案列印程式為翁世豪於任職威虹公司期間所自行研發，並未抄襲或剽竊其他電腦程式著作，且威虹公司於翁世豪研發完成後，即與販售DBWIN 軟體之訊光公司合作，包裝在DBWIN 軟體內販售與不特定之消費者，同時也是威虹公司為其他客戶研發生產管理系統時，必備之列印程式，為一實用程式，能具體客觀表達翁世豪之個性、感情及思想，為具有原創性之電腦程式著作等情，業經證人翁世豪於審理中供述明確，核與證人即威虹公司代表人陳政權證稱：若是威虹公司客戶想使用本案列印程式，則須向威虹公司購買或獲得授權乙節，尚稱相符（見智訴字6 卷三第220 頁反面），被告亦自承其客戶若購買艾恩克生管系統就會附上本案列印程式等語（見智訴更（一）1 卷第26頁）。職是，本案列印程式為翁世豪所原始創作之電腦程式著作，自無疑義。
2、翁世豪於任職威虹公司期間完成本案著作：按法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。著作人於著作完成時享有著作權。87年1 月21日修正前著作權法第11條與第13條分別定有明文。查威虹報表列印程式初始版本110 版、121 版，係由證人翁世豪獨自於87年1月21日修正前完成之職務上著作，有前揭證人吳勝敏、翁世豪於審理中之證詞可證。並有訊光科技公司100 年5 月11日訊字第1005002 號函及威虹公司員工手冊為憑。準此，依87年1 月21日修正前著作權法第11條規定，翁世豪為威虹公司之受雇人，且未與威虹公司簽訂威虹報表列印程式之著作歸屬契約，翁世豪為威虹報表列印程式110 版本、121 版本之著作權人。
3、告訴人有權使用與修改本案著作：證人鄭有廷於原審證稱：其知悉威虹公司有將威虹報表列印程式放在訊光公司網頁，並提供不特定人免費下載，但開放下載的版本為何，其已記不清楚，訊光公司目的係為延長DBTWIN壽命與幫助威虹公司打廣告，一直到其離職即94年間前，均有免費下載等語（見智訴字6 卷三第11頁反面至第14頁）。
另證人翁世豪證稱：其記得威虹報表列印程式中的
148 版本有提供給威虹公司、訊光公司的客戶下載使用，另該程式的152 版本有一陣子放在外面讓不特定人下載使用，公開的時間是在其89年間離職之前等語（見智訴字6 卷三第38頁反面至41頁）。復參諸訊光公司100 年5 月11日訊字第1005002 號函內容可知，訊光公司於87年與威虹公司合作開發DBTWIN32產品，威虹公司並將威虹報表列印程式合併於訊光公司之DBTWIN32產品出售。當時威虹公司所提供之LW-RP 最後版本為87年10月27日，版本為「1.20.1.110」，並附在訊光DBTWIN32之母片光碟等情（見他170 卷一第208 頁）。威虹公司與訊光公司上開合作案係於87年5 月完成簽約，並有威虹公司員工手冊可證（見審智訴字7 卷第70至75頁）。準此，參諸證人鄭有廷與翁世豪之上開證言內容，暨上開訊光公司函與威虹公司員工手冊內容，可知著作權法於87年1 月21日修正後，於證人翁世豪離職前，威虹公司自有權使用、改作及銷售本案列印程式無訛。
4、從而，翁世豪原受僱於威虹公司，負責威虹報表列印程式之設計，其於程式設計完成後，提供告訴人改作、銷售，衡諸渠等之僱傭關係，翁世豪完成威虹報表列印程式，屬職務上之行為。再翁世豪授權威虹公司使用、改作及銷售威虹報表列印程式，並於威虹公司將修改後之本案列印程式置於網路上，供客戶或不特定人下載時，亦未提出異議或為反對之表示。則翁世豪確已明示或默示授權威虹公司使用本案列印程式，並得予改作與銷售，是威虹公司透過授權關係，為本案列印程式著作權遭侵害時之告訴權人，堪以認定。
5、末按，受雇人於職務上完成之著作，以該受僱人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，87年1 月21日修正著作權法第11條第1 項、第2 項定有明文。查證人翁世豪於審理中證述：威虹報表列印程式的各個版本均係由其所獨力撰寫完成，121 、148 、152 各個版本都是為了修改前一版本的錯誤，若是修正的錯誤太小，就不會有版號的更動，其就148 、152 版本完成的實際日期已經不記得，但其記得初始版本是在86年8 月間完成，其後的121 版至少也維持了1 年以上不會變動，版本更動之期間至少都會有10個月以上等語（見智訴字6 卷三第36頁反面至39頁反面），由證人翁世豪證述可知，本案列印程式148 版本與121 版本間；152 版本與148 版本間之改作程度應具一定幅度，功能上亦具有一定程度之不同，否則尚無版號更動以茲區別之必要，且該2 版本改作完成之時間，可推斷應係於87年1 月21日著作權法修正後之某時完成，而斯時翁世豪仍任職於威虹公司，該經改作之本案列印程式，均屬翁世豪職務上之著作，亦未以契約另行約定著作財產權之歸屬等節，業如前述，是參酌修正後之著作權法第11條規定，本案列印程式既於87年修法後，由受僱於威虹公司之翁世豪改作，是本案列印程式之著作權人，屬雇用人即告訴人威虹公司，洵堪認定。
（二）本案尚未逾告訴期間
1、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條定有明文。又按刑事訴訟法所定告訴期間，係自知悉犯人之時起算，並非自犯罪之時計算；告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院24年上字第5483號、28年上字第919 號判例意旨可資參照）。
2、經查，威虹公司於99年4 月21日與智晟公司解除威虹公司生管系統租用契約後，發現智晟公司所租用之「艾恩克布業生管系統」中報表列印程式與本案列印程式相似，再提出取自昭群公司伺服器內之相關程式資料與威虹公司系統程式比對，經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人公證，認被告涉有違反著作權法犯行，而於99年9 月20日向臺灣板橋地方檢察署（後改制為臺灣新北地方檢察署，下同，並稱新北地檢）申告本件犯罪事實等情，有威虹公司99年9 月14日刑事告訴狀及附件資料在卷可參（見他6137卷第1 至59頁）。而證人即智晟公司代表人花再發於偵查時證述：其原向威虹公司租用生管及報表列印系統20多年，後於99年3 月間，因想更換系統才向被告租用染整生管系統等語（見他字170 卷一第24頁）；證人即智晟公司出納人員花素秋於偵查時證述：智晟公司於99年4 月21日以電話通知威虹公司要解除租用威虹公司生管系統契約等語（見偵字26441 卷第12頁），參酌證人花再發、花素秋之證述情節，核與證人即威虹公司告訴代理人陳宥穎證述：威虹公司於99年4 月間與智晟公司解約並至智晟公司取回系統程式時，才得知呂鴻鵬有抄襲威虹公司的系統程式之情形等語（見他字170 卷一第24頁），尚無有何扞格之處，並與威虹公司所提出之刑事告訴狀及附件資料內容互核一致，顯見威虹公司確係於智晟公司在99年4 月21日解除租用威虹公司生管系統契約後，始派員至智晟公司取回系統程式，進而察覺被告前揭意圖出租而擅自以重製方法侵害、散布本案列印程式之犯行，則威虹公司確知本件被告之犯罪行為之時點，當係於99年4 月21日之後某日時，從而，威虹公司於同年9 月20日向新北地檢申告本件犯罪事實，尚未逾越6 個月之告訴期間，至為明確。
（三）綜上所述，威虹公司為本案列印程式之著作權人，且於告訴期間提起告訴，本院自應為實體審理，至被告及其辯護人辯稱，威虹公司非本案列印程式之著作權人而不具告訴權，且已逾告訴期間云云，尚不足採信。
二、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備、審理程序時，均未加爭執（見智上訴字42卷一第65至69頁，智訴更（一）1 卷4 第75至76頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第2 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
（二）卷附法務部調查局107 年5 月10日、107 年9 月4 日調資伍字第1073199410號、00000000000 號函暨法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定報告，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然其乃本院於審理中，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託法務部調查局鑑定，再由法務部調查局依刑事訴訟法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定中所稱「法律有規定者」之例外情形，自有證據能力。
（三）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限，公證法第2 條第1 項亦有明文。查臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳品豪事務所99年度北院民公品字第00058 號公證書；臺灣桃園地方法院所屬民間公證人王哲明事務所103 年度桃院公字第003000424 號公證書，分別屬民間公證人陳品豪、王哲明從事公證業務所製作之證明文書，且查無顯不可信之情況，故本院認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告呂鴻鵬固承認其出租與智晟公司之「艾恩克布業生管系統」中所搭載之本案列印程式，即為威虹公司之LW-RP威虹報表列印程式，惟否認有何侵害威虹公司著作財產權之犯行，辯稱：「艾恩克布業生管系統」所搭配的報表列印程式，係其購買訊光公司的DBWIN 撰寫系統工具時，即附帶贈送的程式，而威虹公司在本案列印程式即所稱148 版、152版撰寫完成後，即將該2 版本程式公開於訊光公司官網討論區內，除提供訊光公司原有客戶下載使用外，尚提供不特定之使用者下載使用，且未設有任何限制，威虹公司既與訊光公司合作，復將本案列印程式公開與不特定人下載使用，則其雖將本案列印程式搭配在「艾恩克布業生管系統」內出租給客戶使用，自無侵害威虹公司之著作財產權云云。經查：
本案列印程式，係由翁世豪於87年1 月21日後，任職於威虹公司期間，獨力改作撰寫完成，威虹公司為推廣知名度，因而與訊光公司合作，將威虹報表列印程式包裝於訊光公司DBTWIN工具中出售，其後更將本案列印程式公開於訊光公司討論區供訊光公司之客戶、不特定之使用者下載使用等情，經證人翁世豪、鄭有廷證述綦詳（見智訴字6 卷三第13頁正反、36頁反面至41頁，智訴更（一）1 卷二第101 至103 頁），有103 年度桃院公字第000000000 號公證書在卷可參（見智訴字6 卷三第48至86頁），而被告確曾於89年8 月間向訊光公司購買含有威虹報表列印程式在內之DBWIN 軟體工具，有訊光公司0000000 號出貨單及發票在卷可參（見審智訴字
7 號卷二第122 至123 頁），被告復於99年3 月間，將「艾恩克布業生管系統」連同自訊光公司官網下載之本案列印程式出租與智晟公司使用等情，經被告坦認在卷，是被告於89年間因購入DBWIN 軟體工具而取得威虹報表列印程式，並自訊光公司官網下載本案列印程式後，於99年3 月間，重製並搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司使用等情，首堪認定。則被告是否確有事實欄所示違反著作權法之犯行，應審究者為被告重製本案列印程式後並搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司之行為，是否屬著作法第91條第4項所稱之「合理使用」範圍？
（一）按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：1.利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。2.著作之性質。3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例。4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第1 項、第2 項定有明文。著作權法固賦予著作人各種權利，保障私益，然為促進國家文化發展，乃規定合理使用制度，以調和私益與公益，故對著作權人所享之著作權，予以一定限制。著作之合理使用，係使用者依法享有利用他人著作權之權利，不構成著作財產權之侵害，係著作權侵害之違法阻卻事由。準此，本院應就著作權法第65條第2 項第1 款至第4 款之基準，逐一審酌以判定被告重製系爭著作之行為，是否合於著作之合理使用。同法條第2 項第1 款判斷基準強調利用著作之人之主觀利用目的與利用著作之客觀性質，其有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的為何？是否明示或默示同意第三人得利用其著作？同法條第2 項第2 款至第4 款屬客觀因素之衡量。
1、被告為商業目的之利用：
（1）利用目的與性質包括商業目的或非營利教育目的，非營利性之教育目的與具有營利性之商業目的，相較兩者利用目的相比，商業目的之使用較不易成立合理使用。所謂商業目的之範圍，並非以獲取利潤為必要，雖非以出售為目的，然可減免購買之花費或促進事業之商業活動，均屬以商業為目的之使用。查被告出租搭配本案列印程式之「艾恩克布業生管系統」與智晟公司之行為，係對外營利之商業行為，殆無疑義。
（2）翁世豪原始創作本案列印程式之目的，係基於其職務關係，作為威虹公司之商業使用，而著作財產權人即威虹公司，固將本案列印程式公開於訊光公司官網討論區供不特定人下載更新
148 、152 版本，然威虹公司並未明示或默示同意被告將本案列印程式搭配於「艾恩克布業生管系統」中，使被告得以出租與智晟公司。
職是，被告利用本案列印程式著作之主觀與客觀目的、性質，係為被告強化「艾恩客布業生管系統」使用上之功能及便利性，俾利於出租與客戶，顯係具有商業目的之營利行為，被告使用本案列印程式著作之目的及性質，對於社會公益或國家文化發展助益有限，自不應犧牲本案列印程式著作之著作財產權人權利，故不容許為出租而擅自重製、散布之方式，使用本案列印程式著作，自應給予負面之評價。
2、本案列印程式為高度專業性與技術性之著作：所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護，他人主張對著作之合理使用的機會越低。查本案列印程式著作由具高度專業程式碼所編譯，其為可單獨使用，或可搭配其他作業系統用以列印作業系統產出之表單、報表等資料，經由翁世豪所撰寫之本案列印程式，使得原僅能透過電腦顯示器讀取之作業系統運算結果得以列印輸出為紙本資料，具有相當程度之創作性。準此，被告未經著作財產權人威虹公司之同意或授權，不得擅自散布。
3、利用系爭著作之質量所占比例：認定合理使用他人著作之範圍，除考慮量之利用外，亦應審究利用之質。查被告以重製方式，利用本案列印程式著作之全部，不論就質或量以觀，被告之行為，均無法成立合理使用甚明。
4、利用本案列印程式著作結果對潛在市場與現在價值之影響：
法院衡量著作權法第65條第2 項第4 款之利用結對著作潛在市場與現在價值之影響，除考量使用人之使用對現在市場之經濟損失外，亦應參酌對市場未來之潛在市場影響，被告利用本案列印程式結果，顯然影響著作潛在市場與現在價值，其不成立合理使用。
5、本院認定被告使用本案列印程式著作未符合著作之合理使用：綜上所述，本院就著作權法第65條第2項第1 款至第4 款之基準，逐一審酌結果，被告為出租而重製、散布本案列印程式著作之行為，不成立著作之合理使用，侵害本案列印程式著作之著作財產權。
（二）從而，被告重製本案列印程式後，於99年3 月間搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司營利，其主觀上當有違反著作權法之認知，明知其所下載之本案列印程式著作係侵害著作財產權之重製物，而客觀上所為亦屬未經告訴人同意，擅自以出租廠商方式散布本案列印程式，至為灼然。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。又被告擅自重製本案列印程式搭配「艾恩克布業生管系統」，並散布、出租與智晟公司，依照低度行為吸收於高度行為之原則，其散布行為當吸收於擅自重製之行為中，應依著作權法第91條第2 項規定處罰。
（二）爰以行為人責任為基礎，並審酌被告未能尊重他人智慧結晶，未經威虹公司之同意或授權即重製本案列印程式搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司營利之方式侵害他人著作財產權，確已損及威虹公司之權益，所為非是，惟念及被告並無因刑事案件而經法院論罪科刑之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑（見本院智訴更（一）字卷一第16至17頁），素行尚稱良好，兼衡被告重製、散布本案列印程式著作之種類、方式、犯罪所造成之損害、否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又中華民國
104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 亦有明文。復以著作權法第98條之規定業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，其立法理由略以：為配合刑法沒收新制於105 年7月1 日施行，原條文有關沒收之規定回歸適用刑法規定，爰予刪除；除本條特別規定外，其餘如犯罪所得沒收之事項，仍應適用刑法沒收新制規定，併予敘明。職是，依據修正後著作權法第98條之規定，除該條所定犯同法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪之情形，應優先適用著作權法第98條之規定以外其餘情形仍應回歸刑法沒收之相關規定。
（二）被告所出租與智晟公司之「艾恩克布業生管系統」內所搭載之本案列印程式著作，為被告所有，且為本案犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。
（三）被告下載本案列印程式著作，俾便利其將之搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司使用乙節，經本院認定如前，再智晟公司自99年4 月起承租「艾恩克布業生管系統」之每月租金為新臺幣9 千元等情，經證人即智晟公司代表人花再發證述在卷（見他字170卷二第41頁），惟被告自智晟公司所獲之每月租賃價金，實係包含「艾恩克布業生管系統」、本案列印程式著作在內之租金，且遍查卷內證據資料尚無其他關於被告單獨就出租本案列印程式實際獲利，或智晟公司自威虹公司99年9 月底提出告訴後仍持續租用本案列印程式之其餘佐證，本於罪疑有利被告，本院依國立交通大學為本案鑑定結果可知「艾恩克布業生管系統」程式模組中，僅約百分之五係與列印程式模組相關（見智訴字6 卷二第80至82頁），憑以計算被告呂鴻鵬之犯罪所得為2,700 元（每月租金x 程式模組比例x 可認定之租用期間【9,000x5%x6=2,700】）應屬合理，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就該犯罪所得沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至威虹公司是否因被告之民事侵權行為受有損害一節，與被告因本件犯行實際獲取之所得，乃屬二事，自無從就該民事侵權損害認定為被告之犯罪所得，遽以沒收、追徵，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨略以：被告呂鴻鵬明知告訴人威虹公司為「威虹報表列印程式（LW-RP 報表系統152 版）」等電腦程式著作之著作人及著作財產權人，對前揭電腦程式著作享有改作權，未經告訴人公司同意或授權，不得擅自改作，詎其竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於民國99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製威虹公司之「威虹報表列印程式」電腦程式著作，並改作「威虹報表列印程式」部分內容，侵害告訴人公司之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
（二）訊據被告堅詞否認有何改作本案列印程式著作之事實，其辯稱本案列印程式著作係自訊光公司官網下載後，即搭配「艾恩克布業生管系統」出租與智晟公司，該系統顯示「Ingram」係因表彰其為該生管系統之著作權人等語。
（三）按著作權法第3 條第1 項第11款所謂之「改作」，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言，即就原著作改作之創作為衍生著作，故改作與重製之區別，在於改作時另有新的創意表現，而重製則否。因此，改作有兩項重要特徵，一是必是以原著作為基礎，從改作著作中仍可見原著作之重要創作特性，如將小說改寫成劇本、將英文小說翻譯成中文等；二是必須達到另為創作之程度，如果未能達到此程度，例如只是略作文字上之增刪，而其主要之內容均仍相同，則不構成改作，則容因與原著作相同度過高，而被認為係屬重製。又此所謂「其他方法」，乃恐例示之方法有所遺漏而設之概括規定，依法律解釋之基本原則，自應與例示之改作方法性質相符始足當之，是以，此所謂其他方法，自應限於以變更原著作之表現型態使其內容再現之情形。經查：告訴人公司於99年4 月間與智晟公司解除租用生管系統契約後，前往智晟公司取回威虹生管系統程式時，查覺智晟公司向被告租用之「艾恩克布業生管系統」中包含近似本案列印程式之著作，復於同年5 月17日，經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳品豪分別就昭群公司所使用之布業生管系統與威虹公司生管系統進行比對後，確信斯時市場上之「艾恩克布業生管系統」中所搭配之報表列印程式即為本案列印程式著作，且經由被告自行將該列印程式「關於」之顯示著作、著作權人名稱改作為「Ingram」，因而於同年9 月21日提出告訴等情，經威虹公司告訴代理人陳宥穎、蔣昕佑、楊永芳律師、朱秀晴律師、吳存富律師、羅明通律師、林彥宏律師歷次供述在卷（見他170 卷一第23至26頁、60至62頁、73至75頁，他字170 卷二第3至6 頁、40至42頁，審智訴7 卷一第35至37頁，智訴6卷一第43至47頁反面、249 至251 頁，智訴6 卷二第5至7 頁反面、131 至135 頁反面，刑智上42卷二第176至218 頁，刑智上更（一）5 卷一第76至104 頁、216至224 頁，刑智上更（一）5 卷二第48至86頁，智訴更（一）1 卷一第125 至130 反面，智訴更（一）1卷四第120 頁反面），有前揭臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳品豪99年度北院民公品字第58號公證書及所附文件可佐，核與被告所辯，其係自訊光公司官網下載後，即搭配「艾恩克布業生管系統」出租與客戶，系統顯示「Ingram」僅係為宣告生管系統之著作權人等情，尚稱一致，足見被告確有將本案列印程式搭配「艾恩克布業生管系統」出租營利，惟僅有為宣告被告為著作權人而將系統中「關於」內容修改為「Ingram」，並未對本案列印程式之程式編碼或使用功能有何改作之情形，尚難認有何將本案列印程式變更達另為創作之程度，堪以認定，是除告訴人公司之指述外，別無其他證據可資佐證被告有此部分改作威虹報表列印程式之犯行，自不能遽以公訴意旨所指此部分罪責相繩，而被告此部分所為與事實欄經檢察官起訴論罪部分，為一行為觸犯著作權法第91條第2 項及第92條罪名，為想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告呂鴻鵬明知告訴人威虹公司為「威虹染整生管系統」電腦程式著作（下稱本案著作）之著作人及著作財產權人，對本案著作享有重製權、改作權、散布權等，未經告訴人同意或授權，不得擅自重製、改作或散布，詎其竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製告訴人公司之本案著作，並將本案著作改作為「艾恩克布業生管系統」，復於99年3 月間擅自以移轉所有權之方式，將本案著作重製物出租予花再發（所涉違反著作權法第91條第1 項及同法第93條第3 款罪嫌，另為不起訴處分），而重製於智晟實業股份有限公司（下稱智晟公司）之伺服器，供智晟公司員工使用，以侵害告訴人之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項、第92條罪嫌等語。
二、按著作權法第91條第2 項、第91條之1 第2 項、第92條等罪，須告訴乃論，此觀著作權法第100 條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。其次，犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。另告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又所稱犯罪被害人，須以實際上確因犯罪而直接被害之人為限。倘非因犯罪而直接受侵害，僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出告訴。是就告訴乃論之罪而言，倘告訴人主張其財產法益被侵害，法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之諭知（最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照）。
三、經查：
（一）被告於任職告訴人公司期間完成本案著作：按法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。著作人於著作完成時享有著作權。87年1 月21日修正前著作權法第11條與第13條分別定有明文。查威虹染整生管系統之WINDOW版，係被告前於85年7 月間以DBTWIN開發軟體獨立完成。此有證人吳勝敏、鄭有廷於審理時之證言可憑（見智訴字6 卷二第209 至226 頁反面、246 至261 頁反面，智訴字6 卷三第11頁反面至17頁反面），復有威虹公司員工手冊附卷可稽（見審智訴字7 卷二第70至75頁）。職是，上開軟體係被告前於87年1 月21日修正前完成之職務上著作，依87年1 月21日修正前著作權法第11條規定，被告為告訴人公司之受雇人，且未與告訴人公司簽署威虹染整生管系統之著作權歸屬契約，被告為威虹染整生管系統之著作權人。
（二）告訴人公司有權使用與修改本案著作：
1、證人鄭有廷於審理時證稱：其自87年5 月1 日起至94年2 月間，在威虹公司任職，其進入公司時，威虹染整生管系統WINDOW版早已存在，且已對外開始銷售。其是有參與後面系統之修改及客製化部分，開發是以原生管系統修改。早期是先由被告開發，嗣後再修正，修正後賣予億祥公司，賣予億祥公司後，均是其所修正。億祥公司之系統底層，為被告所創作之威虹染整生管系統之WINDOW版，是修改該套為之。其知悉威虹公司有將威虹報表列印系統放在網頁而提供免費下載，其目的為延長DBTWIN壽命與幫助威虹公司打廣告，一直到其離職即94年間前，均有免費下載等語（見智訴字6 卷三第11頁背面至第14頁）。另證人吳勝敏於審理時證稱：其於80年至96年間任職於威虹公司，其與被告完成這兩個程式時，被告均無主張該系統之權利；該執行軟體之標題上會有威虹染整生管系統，不同性質就要標註不同名稱等語（智訴字6 卷二第210 頁背面至第
215 頁）。準此，參諸證人鄭有廷與吳勝敏之上開證言可知，被告於在職期間與其離職後，告訴人公司均有權使用、修改威虹生管系統電腦程式。
2、告訴人公司主張被告前於88年12月31日，將其經手之威虹染整生管系統，以光碟備份，親手交予告訴人公司（見本院104 年度刑智上訴字第42號卷二第
91、96至123 頁）；被告於89年1 月17日曾以威虹公司經辦人名義出具報價單予客戶，處理告訴人公司威虹染整生管系統之銷售事宜（見智上更( 一)
5 卷一第41頁）；被告於83年8 月3 日新進告訴人公司任職時，簽署切結書默示授權其任職期間產出之軟體及原始程式予告訴人公司（見智上更（一）
5 卷一第142 頁）。職是，被告受僱於告訴人公司，負責上開程式之設計，其以於程式設計完成後，提供告訴人公司改作、銷售，其原因應屬職務上之行為。著作權法雖於87年1 月21日修正，然告訴人公司於被告在職期間與離職前，均有權使用、修改及銷售威虹染整生管系統。
（三）本案著作之著作財產權無從認定歸威虹公司所有：
1、按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。
依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。87年1 月21日修正著作權法第11條第1 項、第2 項定有明文。告訴人公司固主張其於87年1 月21日著作權法修正後，有就威虹染整生管系統進行修改（見智訴字6 卷二第93至94頁），是倘告訴人公司確有修改威虹染整生管系統著作，為具有原創性之改作者，告訴人公司自可取得該改作著作之著作權。
2、然查：本院審理時，諭知告訴人公司提出於87年1月21日著作權法修正前，被告仍任職於告訴人公司時，接近修法日期間所撰寫之威虹染整生管系統，作為告訴人公司認遭侵權申告時所提出之本案著作之比對基礎，俾確認告訴人公司是否有原創性之改作而就改作部分取得著作權，嗣經本院於107 年3月14日行準備程序時，向告訴人公司確認其所提供比對鑑定之程式版本後（見智訴更（一）1 卷二第25頁反面），經送法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定結果略以：光碟內之檔案雖曾於84年至90年期間修改檔案個數為44筆，然最近一次大量修改檔案個數達85筆之時間為96年8 月25日等情，有法務部調查局107 年5 月10日調資伍字第10703199410 號函暨所附鑑定報告在卷可稽（見智訴更（一）1 卷二第36至51頁），足見告訴人公司所提出之供本院鑑定之威虹染整生管系統程式，顯然曾於96年8 月25日進行大量檔案修改，尚非於著作權法87年1 月21日修正前所完成，則本院既欠缺比對基礎，自無從確認、比對告訴人公司於著作權法修正後，有何具原創性之改作並取得本案著作改作部分之著作權，是告訴人公司及其代理人所稱，告訴人公司有就本案著作進行原創性改作等情，是否屬實，即非無疑，亦難僅就告訴人公司之單一指述，即認告訴人公司取得本案著作之著作權而為本件犯罪之被害人。
四、本件屬告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件，而經本院將告訴人公司提出之威虹染整系統程式送鑑定後，仍難認定告訴人公司為本案著作之權利人，是告訴人公司即非本件犯罪之被害人，揆諸上開說明，此部分告訴不合法，未經告訴，應逕為諭知不受理之判決。
丙、退併辦部分
一、臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第17331 號、105 年度偵字第26196 號檢察官移送併辦意旨書（智上更（一）5卷二第8 頁正反，智訴更（一）1 卷一第25至26頁）略以：
被告呂鴻鵬明知告訴人威虹公司為威虹生管染整系統及LW-R
P 報表系統等電腦程式著作之著作人及著作財產權人，未經威虹公司同意或授權，基於侵害他人著作財產權之犯意，於99年3 月前某日，在臺灣地區某不詳場所，擅自重製威虹公司上開電腦程式著作，並將威虹生管染整系統改作為艾恩克布業生管系統，且改作LW-RP 報表系統部分內容，復於某不詳時間，擅自以移轉所有權之方式，以出租或出售之方式，將上開著作重製物，重製於嘉聯紡織股份有限公司（下稱嘉聯公司）之伺服器，供嘉聯公司員工使用，以侵害威虹公司之著作財產權。被告呂鴻鵬前因相同違反著作權法案件，業經檢察官以100 年度偵字第26441 號案件提起公訴，並經原審判決而上訴，本件被告所涉犯罪嫌，核與前開案件起訴書犯罪事實欄所載為同一事實，爰移送本院併案審理云云。
二、刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。再所謂集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，立法時已予特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式，依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」之行為單數，僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者（最高法院99年度台上字第2122號判決要旨參照）。查著作權法第91條第2 項及第92條第2 項等罪犯行，固有認為於刑法評價上，即屬學理上所稱之「集合犯」之職業性、營業性、或收集性等具有重複特質，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念之犯罪（最高法院95年度台第1
079 號判決意旨參照），惟揆諸前揭說明，可知行為人之犯行可認定為「集合犯」之前提，乃基於行為人為刑罰規範構成要件時，係基於概括犯意，於密切接近之一定時、地，反覆實施犯罪行為，為避免過度評價，認僅包括的成立一罪，始足當之，是縱使行為人有從事業務、販賣、散布等行為概念之犯罪，倘行為人為經營業務、散布複數構成要件行為間之時間、地點已有一定區隔，實難認具有時間、空間之緊密關聯特性時，則各行為間自有各別之獨立性，論以數罪方符罪刑相當，亦無過度評價之虞，應屬當然。
三、經查，上揭事實欄所示被告違反著作權法之犯行，其犯罪時間為99年3 月間，被告意圖出租擅自重製、散布告訴人公司染整系統、報表列印程式與嘉聯公司之犯罪時間為95年8 月間，足見被告前揭犯罪時間、地點，均已有明確區隔，實難僅因被告犯罪之構成要件行為係經營業務、散布，即仍認應包括的成立一罪，因此，被告所涉意圖出租擅自重製、散布告訴人公司染整系統、報表列印程與嘉聯公司，涉有違反著作權法之罪嫌與本案被告所為上揭事實欄所示違反著作權法之犯行，並無實質上或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款判決如主文。
本案經檢察官周欣蓓偵查起訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長 法 官 呂世文
法 官 李敬之法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本件論罪科刑法條:
著作權法第91條、第91條之1著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第
87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。