臺灣桃園地方法院刑事裁定 106年度聲字第2101號聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受 刑 人 徐金祥上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105 年度審易字第786 號），聲請更定累犯之刑，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人徐金祥前①因竊盜案件，經本院以98年度易字第1101號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；又②因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第972 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；又③因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第2362號判決判處有期徒刑6 月確定；又④因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審易字第2158號判決判處有期徒刑6 月確定；又⑤因竊盜案件，經本院以98年度審易字第994 號判決判處有期徒刑4 月確定；又⑥因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第57
1 號判決判處有期徒刑6 月確定；又⑦因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3151號判決判處有期徒刑4 月確定；又⑧因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度壢簡字第497 號判決判處有期徒刑5 月確定；又⑨因竊盜、贓物等案件，經本院以98年度簡字第148 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開①至⑨罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2403號裁定應執行有期徒刑4 年
6 月確定（下稱甲案）；又⑩因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審易字第681 號、第1017號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；又⑪因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第1447號判決判處有期徒刑6 月確定；再⑫因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第381 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑩至⑫罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2404號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱乙案），又上開各罪於民國103年6 月4 日假釋出監併付保護管束。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），前開甲案之執行期滿日為102 年12月15日，受刑人於上開徒刑期滿後5 年內即104 年11月1 日晚間7 、8 時許施用第二級甲基安非他命1 次，經本院以10
5 年度審易字第786 號判決判處有期徒刑6 月確定在案，查受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項之規定聲請更定其刑等語。
二、按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條定有明文。又刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。是倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定更定累犯之刑（最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議同此見解）。
三、查受刑人前①因竊盜案件，經本院以98年度易字第1101號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；又②因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第972 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；又③因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第2362號判決判處有期徒刑6 月確定；又④因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審易字第2158號判決判處有期徒刑6 月確定；又⑤因竊盜案件，經本院以98年度審易字第
994 號判決判處有期徒刑4 月確定；又⑥因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第57 1號判決判處有期徒刑
6 月確定；又⑦因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3151號判決判處有期徒刑4 月確定；又⑧因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度壢簡字第497 號判決判處有期徒刑5 月確定；又⑨因竊盜、贓物等案件，經本院以98年度簡字第148 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開①至⑨罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2403號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱甲案）；又⑩因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審易字第
681 號、第1017號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；又⑪因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第1447號判決判處有期徒刑6 月確定；再⑫因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第381號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑩至⑫罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2404號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可憑。甲案有期徒刑執行完畢後，雖接續乙案執行，並於103 年6 月4 日假釋，嗣又因假釋撤銷而執行殘刑。
然甲案之有期徒刑既業於102 年12月15日執行完畢，受刑人於104 年11 月1日故意再犯有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，即構成累犯。本院105 年度審易字第786 號判決未論以累犯，固有疏漏，惟依該案卷內前案資料，已足以發覺受刑人為累犯，此經本院調卷覈實，揆諸前開法律規定及說明，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。是檢察官之聲請為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第八庭 法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪郁筑中 華 民 國 107 年 1 月 3 日