臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第470號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 一汁獨秀有限公司兼代表人 陳奎辰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1479號、105 年度撤緩偵字第228 號），本院判決如下：
主 文陳奎辰輸入禁藥，處有期徒刑肆月。
一汁獨秀有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，科罰金新臺幣陸萬元。
扣案含尼古丁之電子菸補充液貳佰玖拾瓶均沒收。
事 實
一、陳奎辰係一汁獨秀有限公司（設於高雄市○○區○○街○○○號1樓，下稱一汁獨秀公司，登記之業務包括進口菸酒批發、金( 銀) 批發、其他化粧品批發等，於民國105 年10月21日登記解散) 之實際負責人，其明知含有「Nicotine」成分之電子菸補充液以藥品列管，未經行政院衛生福利部( 下稱衛褔部) 核准許可輸入，不得擅自輸入，竟基於輸入禁藥之犯意，於104 年4 月14日前某日，委託不知情之洋基通運股份有限公司（下稱洋基公司），向財政部關務署臺北關竹圍分關（下稱竹圍分關）以一汁獨秀公司為納稅義務人、並佯以品項「ESSENTIAL OIL SUM 」名義，申報進口貨物名稱為「ESSE NTIAL OIL SUM」之快遞貨物1 批（申請進口報單編號：CX04223S6309、提單主號：000-00000000號、提單分號：0000000000號），復於104 年4 月14日自馬來西亞國輸入未經衛褔部核准輸入之含有「Nicotine」之電子菸油補充液
290 瓶。嗣竹圍分關人員於同日，在竹圍分關DHL(即洋基公司) 快遞進口倉執行勤務發覺有異，會同洋基公司員工開箱查驗而查獲，並當場扣得上開電子菸補充液290 瓶。
二、案經法務部調查局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告陳奎辰於本院準備程序均表示同意具證據能力（見審訴字卷第46頁、訴字卷第11頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由訊據被告陳奎辰矢口否認有何輸入禁藥犯行，辯稱：伊在104年3月5日成立「一汁獨秀」公司，原打算經營醫美產品面膜的銷售，但伊後來前往馬來西亞探視友人，該馬來西亞籍綽號「阿糾」的友人告訴伊可以進口電子菸補充液來台灣販售，且該友人無償贈與給伊400瓶的電子菸油，伊才會想先進口電子菸補充液試試看，伊當時並不知道進口含有尼古丁的電子菸補充液是違法的，並非故意觸法云云。經查：
（一）財政部關務署臺北關竹圍分關關員於104年4月14日，在竹圍分關DHL洋基快遞專區進口倉，查獲一汁獨秀公司申報進口之本案貨物，係未經主管機關核准輸入含有「Nicotine」成分之電子菸補充液290 瓶，為被告陳奎辰所是認，並有財政部關務署臺北關扣押貨物收據、搜索筆錄及進口報單、衛生褔利部食品藥物管理署104 年5 月21日FDA 研字第1040018646號函及檢驗報告書、一汁獨秀有限公司個案委任書、一汁獨秀有限公司公司基本資料查詢結果在卷可稽( 偵字19974卷5 背面至6 背面、第7 至11頁、第21頁) ，是此部分事實，首堪認定。
（二）被告陳奎辰固以前詞置辯，惟查，被告陳奎辰於104年4 月間，決定進口本案電子菸補充液前，曾致電衛褔部諮詢，經衛褔部告知必須先提出該批電子菸補充液為非藥用證明，亦即須有藥劑師執照人員出具證明該批電子菸補充液非藥用，始得以合法進口，然一汁獨秀公司、被告陳奎辰於進口本案電子菸補充液時，並無具藥劑師執照員工可出具證明等情，經被告陳奎辰供承在卷( 見訴字卷二第11頁、第25頁) ，顯見被告陳奎辰對於合法進口含有尼古丁電子菸補充液之條件，係須先出具非藥用證明一節，於進口本案電子菸補充液前即知之甚詳，且其亦知悉於斯時，一汁獨秀公司或其本人尚無提出本案電子菸補充液非藥用證明之能力，卻仍委託洋基公司進口本案電子菸補充液，則被告陳奎辰辯稱其不清楚進口含有尼古丁電子菸補充係違法乙節，已屬無稽。
（三）再被告陳奎辰辯稱：伊進口本案電子菸補充液前，除向衛褔部諮詢外，亦曾向洋基公司洽詢可否進口，伊係聽信洋基公司告知可以輸入始辦理進口，且在貨物卡關後，洋基公司亦僅要求伊簽署個案委任書，並向伊表示不會有問題云云，惟洋基公司係專業於國際間貨物運輸業者，於委託人洽詢關於進口貨物合法性問題時，因國際間各國法規寬嚴不一，衡情當不至於以主管機關之角度，給予委託人肯定之說明，尤其本案電子菸補充液若非取得許可而進口，係涉及刑責之藥品類貨物，若果如被告所述，洋基公司貿然於被告洽詢時，告以無須許可即得進口之資訊，復接受被告委託運輸本案電子菸補充液入境，無啻於為謀求單趟之運輸利潤而置商譽不顧，並自陷於刑責風險之中，難謂與常情無悖，況觀諸被告陳奎辰所簽署交付與洋基公司之個案委任書，委託內容僅提及洋基公司受一汁獨秀公司委任授權，得以提領本案貨物、繳納相關稅費、收受相關文件等權利，尚未提及有何洋基公司認為本案電子菸補充液進口為合法之詞，有一汁獨秀公司個案委任書在卷可憑( 偵19974 卷第6 頁反面) ，從而被告陳奎辰所辯，伊係因洋基公司告以本案電子菸補充液可直接進口，且在卡關後只要補簽個案委任書即不會有違法問題等情，即屬有疑。
（四）況被告陳奎辰縱主觀上有錯誤認知，認有無須任何許可，即得進口含尼古丁電子菸補充液之可能性存在，並因此進口本案電子菸補充液，惟被告此一主觀上錯認情形，亦與其輸入禁藥行為成立犯罪間，並無互斥關係。蓋行為人之意思決定與意思活動支配之行止，即為刑法概念之行為。縱使受被告委託運輸之洋基公司，確曾向被告陳奎辰告以無須任何許可即得合法進口含有尼古丁電子菸補充液之錯誤資訊，然洋基公司僅係貨運業者，而非管理藥品合法進出口許可之主管機關，被告陳奎辰於進口本案電子菸補充液前，既均諮詢衛褔部、洋基公司如何得以合法進口本案電子菸補充液一情，而其在知悉管理藥品進出口主管機關衛褔部、貨運業者洋基公司截然不同說法後，卻仍捨棄衛褔部之說明，而輕信洋基公司說法，進而未取得任何許可即進口本案電子菸補充液，其主觀上實已可預見，此舉將可能因未取得許可進口本案電子菸補充液而構成違法輸入禁藥罪犯行，猶仍進口本案電子菸補充液，實已彰顯其具有「縱違法輸入禁藥亦與本意無違」之心態，且其聯絡出口廠商、委託貨運業者運輸、辦理進口報關等行為，均在個人意思決定、意思活動下進行，為個人意思主宰支配之行為，此項意思決定之形成，無論動機為何，均無從解免被告陳奎辰本人在意思自由之情況下，知悉須經許可始得進口本案電子菸補充液，卻在未經許可情形下進口本案電子菸補充液遂行輸入禁藥罪之罪責。
（五）末參以本案於104年4月14日遭查獲，經檢察官於同年10月24日給予被告陳奎辰附條件緩起訴處分後，被告陳奎辰旋於同年12月1 日，再度於未取得許可情形下，自大陸地區進口含有尼古丁成分之電子菸補充液70瓶遭查獲，此有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第22452 號起訴書在卷可佐( 見撤緩字271 卷第2至3 頁) ，是被告陳奎辰於本案遭查獲，確悉本案觸法情節及違法性，並經檢察官給予處罰後，尚仍以漠然心態，未經許可進口含有尼古丁電子菸補充液以謀求私利，更遑論被告陳奎辰在尚未能清楚辨明輸入禁藥違法性情節之初，即進口本案電子菸補充液之投機謀利心態，益徵被告陳奎辰於本案犯行時，就須經許可始得進口含尼古丁電子菸油乙節，即使知之甚稔，亦毫不在意。從而，被告陳奎辰辯稱其非故意未經許可進口本案電子菸補充液，且屢稱若知悉違法即不會進口云云，顯屬飾卸之詞，洵非可採。
(六) 綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：被告一汁獨秀公司、陳奎辰行為後，藥事法第82條第1項、第83條第1項及第87條等規定，業於民國104年12月2日經總統公布修正，同年12月4日施行。修正前藥事法第82條第1項原規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」。修正前藥事法第87條原規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」；修正後則規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。」經比較修正前、後之上開規定，就罰金刑部分均已提高，自以修正前藥事法第82條第1項、第87條之規定較被告等有利。
三、論罪科刑：
（一）按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款定有明文。又本件扣案之電子菸補充液均檢出含有Nicotine（尼古丁）成分，已如前述，即應以藥品列管，屬衛福部列管之藥品，非經許可不得輸入。是核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。
（二）被告利用不知情之洋基公司人員遂行其上開運入禁藥犯行，為間接正犯。
（三）又被告陳奎辰為被告一汁獨秀公司之負責人，其即為該公司之代表人，有卷附之經濟部商業司公司基本資料查詢一紙在卷可稽，被告一汁獨秀公司因其代表人即被告陳奎辰執行業務，而犯上開罪名，亦應依同法修正前第八十七條之規定，應科以同法修正前第八十二條第一項之罰金刑。
（四）按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。刑法第16條規定之適用，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。又行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院104年度台上字第399號、100年度台上字第156號判決意旨參照）。被告陳奎辰雖稱：本案因為是伊首次進口含尼古丁電子菸油，故不清楚進口含尼古丁電子菸補充液須取得許可云云。惟被告陳奎辰於進口本案電子菸補充液前，業向衛褔部諮詢是否可合法進口、如何合法進口等情，業如前述，堪認被告陳奎辰確實知悉含尼古丁之電子菸補充液在我國乃屬藥品，不得非法運輸或走私進口，難認被告陳奎辰欠缺違法性之認識。從而，被告陳奎辰要非欠缺違法性認識，揆之前揭說明，自無刑法第16條免除或減輕其刑規定之適用。
（五）爰審酌被告陳奎辰為圖一己私利，輸入未經主管機關許可之禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為殊無可取，且衡以被告輸入含「Nicotine」成分之電子菸補充液數量達290 瓶之多，甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，另考量被告陳奎辰於緩起訴處分期間再犯與本案相類之罪致本案原緩起訴處分遭撤銷，對其輸入禁藥犯行之漠然心態，復被告陳奎辰犯後始終否認犯行，態度難謂良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並對被告一汁獨秀公司科以如主文第二項所示之罰金。
（五）沒收部分：
1.被告陳奎辰行為後，刑法有關沒收之相關規定業於
104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。
2.按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
3.經查，本件扣案之含「Nicotine」成分之電子菸補充液290瓶現扣押於本院，此有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及扣押筆錄在卷可稽（見偵字19974卷第5頁反面），足見扣案之含「Nicotine」成分之電子菸補充液290瓶尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而該含尼古丁之電子菸補充液290瓶，既經鑑驗確檢出尼古丁成分等情，有衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書在卷可憑，而上開電子菸補充液為被告陳奎辰所有，且係供本案犯罪所用之物，業據被告陳奎辰供述在卷，依前揭最高法院判決意旨，應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第87條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段，修正後刑法第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 呂世文
法 官 李敬之法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺中 華 民 國 107 年 2 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：修正前藥事法第82條第1項、第87條。
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。