臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第473號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張正逢選任辯護人 張耀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3284號），本院判決如下：
主 文張正逢販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因伍包（驗餘淨重合計零點肆參公克），均沒收銷燬之。
事 實張正逢明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國106 年1 月18日上午11時許，在桃園市○○區○○路○○○ 號之國軍桃園總醫院停車場，以新臺幣（下同）700元，販賣重量不詳之海洛因1 包與鄒慶盛，並當場交付海洛因1包予鄒慶盛。嗣於同日11時20分許，為警見狀上前盤查，當場於張正逢身上扣得販賣所餘之海洛因5 包（毛重共計1.23公克，驗餘淨重合計0.43公克）。
理 由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是得為證據之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。本件被告及其辯護人固不否認被告於106 年1月18日之警詢筆錄記載內容與警詢錄音內容相符（見本院訴字卷㈡第23頁），惟辯稱製作筆錄前，承辦員警告以先認罪以便交保，檢察官會查，始坦承有販賣毒品犯行，且當時未喝美沙酮，欲提藥頭昏沈等語，惟查證人即桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊小隊長歐建明到庭證稱：當日於上午11時20分逮捕被告後，在現場樹叢進行蒐證，嗣後即返回警局於同日下午1 時5 分製作筆錄，過程中並無任何員警向被告稱先承認販毒，之後檢察官會查，亦未以閒聊方式與被告談即如何製作筆錄等語明確（見本院訴字卷㈡第42頁背面），是證人歐建明業已否認對於被告有何施用不正方法之情形，則被告所陳上情，即難遽信；再者，被告對於其自承販賣第一級毒品犯行後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，實難謂被告上揭警詢中之自白非出於任意性。更何況，被告縱因為求交保而為自白，此純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在員警未使用不正方法訊問之情形下，被告自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志。又被告於當日下午12時45分許所採集之尿液，經送驗後，安非他命數值為1012ng/ml 、甲基安非他命數值為16452ng/ml、可待因7768ng/ml 、嗎啡52426ng/ml，均呈陽性反應且高於閾值甚多，此有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見本院訴字卷㈡第4-5 頁），顯示被告當日下午1 時5 分製作筆錄時應無因未服用美沙酮而有頭腦昏沈情事，應可認定，復查無其他證據足以證明員警對被告有何其他不法取供之情事，自難認上開警詢有受不正方法所為之自白，故被告抗辯於警詢時所為之陳述不具自白任意性一節，難認有理。是以，被告於警詢時所為之自白，應係出於任意性而為無訛，其嗣後空言泛稱其警詢時因提藥、求交保等情而為錯誤之自白，而翻異前詞委屬卸責之詞，不足採信。揆諸前揭說明，既乏證據證明警察有何違法取供，則被告於警詢時所為之自白，核未違反其自由意志，且有下述證據足資佐證與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。
二、證人陳證文、歐建明、賴鳳翎之偵訊具結證言：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查證人陳證文、歐建明、賴鳳翎下述偵訊中以證人身分所為
業經具結擔保其等所述實在之陳述，被告及其辯護人雖主張無證據能力，然並未釋明有何顯不可信之情況（見本院訴字卷㈠第20-2頁背面），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院訴字卷㈡第24頁背面），是堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固不否認於上開時、地有與鄒慶盛見面，並收受鄒慶盛所交付之700 元，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當日係前往國軍桃園總醫院喝美沙酮，因鄒慶盛生活狀況不好，伊先曾借款予鄒慶盛，當日鄒慶盛僅是還伊700 元，伊並未交付海洛因予鄒慶盛，伊身上為警所扣得之海洛因係伊自己要施用的等語（見本院訴字卷㈠第22頁背面）。經查：
㈠被告有於上開時、地販賣海洛因一包與鄒慶盛，鄒慶盛並隨
即至國軍桃園總醫院停車場旁樹叢內施用海洛因，被告於樹叢外把風待鄒慶盛施用完畢後，兩人準備離去時為警所查獲等事實，其中就鄒慶盛有於樹叢內施打海洛因一節，業經證人鄒慶盛證述明確，並有現場樹叢內遺留有針頭、生理食鹽水注射液及殘渣袋等畫面之刑案現場照片在卷可稽（見本院訴字卷㈡第88頁；偵卷第41-43 頁），此部分事實，堪認屬實。而就被告與鄒慶盛有兩手交接交付東西，鄒慶盛隨即至停車場旁樹叢內施打海洛因，被告則在樹叢旁把風一節，有目擊證人即查緝員警歐建明於本院之具結證述：因據報有人於國軍桃園總醫院販賣毒品，故前往查緝，當時蒐證器材尚未架設完畢，伊當時在車內，距離現場約20公尺，先以手機拍攝被告與鄒慶盛談話之畫面，即見被告與鄒慶盛有手接手交付東西的動作，隨後鄒慶盛進入樹叢，施打海洛因，完畢離開樹叢後，伊等即逮捕被告與鄒慶盛，並在現場樹叢內尋找針頭及殘渣袋，該殘渣袋之外觀及大小與被告身上海洛因查獲之外包裝相同等語（見本院訴字卷㈡第41頁）；核與證人即同時前往查緝之員警陳證文、賴鳳翎於偵查中具結證稱：有看到被告與鄒慶盛手交接的過程，餘如歐建明所述等語相符（見偵卷第70頁）；並有被告與鄒慶盛先行談話後，鄒慶盛進入樹叢施打海洛因，被告入內查看後，在樹叢外把風，待鄒慶盛施用完畢後步出樹叢，左手按壓右手手腕施打處，復與被告在停車場交談，被告準備離去，而樹叢內遺留有針頭、生理食鹽水注射液及殘渣袋等畫面之刑案現場照片及現場查緝光碟翻拍照片在卷可稽（見偵卷第40、38、37、41-44 頁），且自被告身上亦扣得含有海洛因成分之5 包海洛因及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵卷第83頁），是由上開過程觀之，可知被告確有將海洛因1 包交付鄒慶盛，而鄒慶盛收受該包海洛因後，旋至旁邊之樹叢施用，倘若被告所交付之物品並非海洛因，何以鄒慶盛施用完畢之殘渣袋與被告身上扣得之海洛因外觀包裝相同？倘若被告不知悉鄒慶盛進入樹叢係為施用其所交付之海洛因，何以被告須在現場為鄒慶盛把風？直至鄒慶盛施用完畢步出樹叢後，被告隨即戴安全帽準備騎車離去？況被告於遭查緝當日之警詢時亦供稱：伊有給鄒慶盛一包海洛因、伊在國軍桃園總醫院停車場遇到鄒慶盛，將毒品給他，他就在我被告龍柏樹下施用，隨後警方就出現查獲。今天販賣毒品還沒有給我錢，因為伊沒工作也沒什麼錢，故將海洛因販賣給鄒慶盛等語（見偵卷第9-10頁），益見被告於上開時、地交付海洛因1 包與鄒慶盛之事實，應可認定。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。
且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而本件被告雖因嗣後否認犯罪，固無從憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，然審酌被告與鄒慶盛並無深厚情誼，倘被告無利可圖，何以有甘冒查緝風險而任意交付毒品與鄒慶盛之可能，益徵被告顯有藉由毒品買賣而從中賺取利潤之營利意圖。況被告於警詢時即供稱伊認為尚未完成交易，這次還沒有收到錢，鄒慶交付之的700 元是前次向其拿毒品還沒有給錢，所以還給伊的；且伊因為沒有工作也沒什麼錢，故將毒品海洛因販買給鄒慶盛元等語（見偵卷第9-10頁），顯示被告與鄒慶盛間授受毒品並非無償，顯有營利意圖，而被告空言辯稱並無營利，，並未提出任何事證可供查證，尚難採信；另被告主觀上認為本次交易尚未完成等語，依上開規定，尚不影響其販賣毒品既遂之犯行。
㈢至被告辯稱鄒慶盛與其見面後，曾問伊有無毒品，然伊說沒
有，故鄒慶盛係先離開停車場另向第三人「阿龍」購買毒品後，始返還停車場旁樹叢施打云云（見本院訴字卷㈡第47、63頁），證人鄒慶盛亦附和其詞，證稱所施用之海洛因係與被告見面後，另行騎機車至國軍桃園總醫院大門口向第三人購買，約十分鐘後返回該停車場旁樹叢內施用等語（見偵卷第59頁，本院訴字卷㈡第89頁），惟上開過程與員警所攝之現場照片及現場查緝光碟翻拍照片所示之情形（見偵卷第37-38 頁），顯不相同，蓋依證人歐建明證述：當日至現場後，尚在架設蒐證設備，看到被告與鄒慶盛在停車場旁交談，先以手機拍攝兩人對談畫面，即如偵卷第37頁照片，之後即看到兩人有雙手交接動作，隨後鄒慶盛即進入旁邊樹叢內施打海洛因，之後即攝錄現場畫面包括被告查看、把風，迄至鄒慶盛施用完畢步出樹叢後，如偵卷第37-38 照片，其間並未見鄒慶盛有離開前往大門口的情況等語（見本院訴字卷㈡第44-46 頁），上開過程並有員警所攝之現場照片及現場查緝光碟翻拍照片所示之情形在卷可佐（見偵卷第37-38 頁），堪認屬實；又鄒慶盛證稱：伊購買毒品後並未與被告接觸，即直接鑽到樹下施打海洛因等語（見本院訴字卷㈡第89-9
1 頁），明顯與證人歐建明前開證述及現場查緝過程照片不符，且與鄒慶盛先前於警詢稱伊係於向「阿龍」購買毒品後，再與被告說話後才進入樹叢施用海洛因等語，亦前後矛盾（見偵卷第15頁），足認鄒慶盛此部分證述不實，明顯係為維護被告，而不足採信。況依常情而言，鄒慶盛既已騎車前往國軍桃園總醫院大門口購買毒品，則於購買毒品後大可騎車離去尋找隱密場所施用海洛因，為何特地又再騎車返回停車場旁樹叢內施用海洛因，此舉實與常情有違，應係鄒慶盛亟欲施用毒品，向被告購得毒品後隨即至樹叢內施打、並要求被告把風以避免遭發現，較符常理，是被告及其辯護人辯稱當日鄒慶盛所施用之海洛因，係與被告交談後，先行離開至大門口向第三人購買，十分鐘後方返回停車場樹叢內施打海洛因云云，難以採信，不足為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第
一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前、後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項固規定「犯第4 條至第8
條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，雖不以被告於偵、審中始終承認為必要，承認方式或係出於主動，或係被動承認均可，然仍須偵查、審理中均曾經承認全部或主要犯罪事實為要件。經查，被告固曾於警詢時自白犯罪（見偵卷第9-10頁），惟於本院歷次準備程序及審理時均否認犯罪（見本院訴字卷㈠第22頁背面、訴字卷㈡第22頁背面），自難認被告上開犯行有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。是若依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用該條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符比例原則。被告為本案犯行之次數僅為1 次，販售對象更僅有1 人，交易金額、數量也均非鉅，對社會之整體危害較輕，也無法與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性不能謂重大，而有可憫恕之處。倘就其販賣第一級毒品之上開犯行，論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低本刑無期徒刑，於其犯罪情狀而言，仍嫌過重，而得於客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既有施用毒品前科，理
當知悉海洛因戕害國人身心甚鉅，卻仍無視政府杜絕毒品之禁令，貪圖不法利益，仍親售海洛因與他人以牟利，交易之金額、數量雖不高，但仍足以助長毒品氾濫，犯後猶飾詞否認有何販賣犯行，難認有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、自述高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。
三、沒收㈠扣案之第一級毒品海洛因5 包（含袋毛重1.23公克，驗餘淨
重合計0.43公克），係供被告本案販賣所剩餘之違禁物，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按（見偵卷第83頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告上開販賣第一級毒品與鄒慶盛之犯行，雖向鄒慶盛收取700 元，惟被告稱該70
0 元係鄒慶盛為清償之前向伊拿取毒品之價金，並非本次販賣所得等語（見偵卷第9 頁背面），而依卷內其餘事證，尚難認定被告業已因本次販賣第一級毒品犯行而實際取得犯罪所得，是依罪疑有利於被告原則，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，經檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 潘曉萱法 官 李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟中 華 民 國 107 年 5 月 14 日