臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第421號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 歐有福選任辯護人 洪士淵律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第4520號、105 年度毒偵字第6640號、106 年度偵字第3711號），本院判決如下：
主 文歐有福犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號三、四所示之物均沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
事 實
一、歐有福明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，於民國105 年8 月
1 日14時許，在桃園市○○區○○○路某網咖，以新臺幣（下同）15,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小林」之男子，購得如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命共4包後，竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，擬將如附表編號1 所示之甲基安非他命3 包伺機出售予同在工地工作之不特人以牟利，嗣於同年月2 日23時50分許，為警在桃園市○○區○○路○○○ 號愛愛旅社301 房臨檢而查獲，並扣得如附表編號1 所示之甲基安非他命3 包。
二、另於105 年8 月2 日12時許，基於施用第一級毒品之犯意，在桃園市○○區○○○街○○號7 樓住處，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1 次。再於同日14時許，基於施用第二級毒品之犯意，以燃燒玻璃球吸食方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日23時50分許，為警在上址臨檢而查獲，並扣得如附表編號2 至4 所示之甲基安非他命1 包及海洛因2 包。
三、復於105 年9 月24日9 時許，基於施用第一級毒品之犯意，在桃園市○○區○○○街○○號7 樓住處，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1 次。嗣於翌（25）日10時51分許，因另案經警通知到場時，主動向員警坦承其有施用海洛因之情，經其同意為警採集尿液送驗後，始悉上情。
理 由
壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告歐有福及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第35頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、就前揭犯罪事實二、三部分（即施用第一級、第二級毒品之犯行），業據被告歐有福於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且被告為警採集其尿液，送由台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，尿液部分確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月29日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月17日報告編號UL/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（見105 年度毒偵字第4520號卷第23頁、第73頁、105 年度毒偵字第6640號卷第8 頁至第9 頁）；且扣案如附表編號2 至4 所示之物分別送請法務部調查局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確分別呈第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月22日調科壹字第10523018080 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年9 月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙附卷可憑（見105 年度毒偵字第4520號卷第72頁、第84頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、就前揭犯罪事實一部分（即意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行），訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：查扣的毒品都是要自己施用，其並無販賣意圖，當初警察在製作筆錄時，其在提藥，且警察沒有讓其休息，只有做過一次筆錄，警察都已經打好筆錄內容，要其照念，故警詢筆錄內容並非其真正意思；之後在等檢察官開庭時，候審室同房的人說翻供的話會被收押禁見，所以之後檢察官問的時候，其均稱沒有意見云云。然查：
㈠被告於105 年8 月2 日23時許，為警在桃園市○○區○○路
○○○ 號愛愛旅社301 房臨檢查獲如附表編號1 至3 所示之毒品後，於同日23時50分許經警逮捕後，於同年月3 日2 時20分許，始製作第一次警詢筆錄，因夜間不訊問，至同日5 時30分許復製作第二次警詢筆錄等情，有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及查扣毒品之照片、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、被告之警詢筆錄2 份等件在卷可稽（見105 年度毒偵字第4520號卷第5 頁至第9 頁、第25頁至第35頁、第39頁）；基此，自被告遭逮捕時起，至被告開始製作第一次警詢筆錄時止，間隔已有2 小時以上，又因夜間不訊問，嗣後再製作第二次警詢筆錄時，距被告遭逮捕時已有5 小時以上，是被告辯稱：員警沒有讓其休息，且只有製作一次筆錄云云與事實顯然不符，洵無足採。
㈡本院勘驗被告警詢筆錄之錄音、錄影光碟，其結果略以：於
警詢過程中，被告均係親自回答員警之問題，並無被告依稿照念之情，員警亦無施以強暴、脅迫、詐欺、誘導等不正訊問手段，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第44頁至第54頁）；甚且，當員警以開放式問題詢問「你怎麼拿這麼多？」時，被告係自己回答「有的就是有些朋友要」，員警續詢以「可以給他？還是怎樣？免錢喔？請他喔？是怎樣？」被告則答以「賣他啊。」、「（問：算多少？）一千。」、「（問：那是要賣給誰？）工地朋友。」、「（問：你賣一千還有賺？）賺一百塊。」（見本院卷第48頁反面至第49頁）。況，被告於偵查中亦自陳「扣案的安非他命剩最少的一包是我施用剩的，其他3 包安非他命我有打算要賣」等語（見
105 年度毒偵字第4520號卷第63頁），而該等陳述於警詢時均未曾出現，換言之，對於扣案之4 包甲基安非他命要區別何部分係要供自己施用、何部分係準備出售乙節，被告係在檢察官訊問時始為上開清楚之交代，依此而觀，被告前揭所辯：警詢筆錄係員警要其照念，在等檢察官開庭時，候審室同房的人說翻供的話會被收押禁見，所以之後檢察官問的時候，其均稱沒有意見云云，核屬臨訟卸責之詞，要無足採；反益徵被告於警詢、偵訊之自白，確係出於自由意志所為，且與事實相符，當可採信。
㈢扣案如附表編號1 所示之物，經送請交通部民用航空局航空
醫務鍾心為鑑定，其鑑定結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應（詳如附表所示），業如前述，參以被告於偵訊時明確供承「安非他命我有想拿來販賣，但都未賣過」等語（見105 年度毒偵字第4520號卷第63頁），足認被告確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之事實。
㈣至辯護人為被告辯稱：本案查扣之第二級毒品甲基安非他命
重量未達20公克之法定處罰標準，而以被告本案持有19公克左右之甲基安非他命，大概係其施用1 個禮拜左右之量，被告並無要販賣云云。惟查：被告係以15,000元之對價購入如附表編號1 、2 所示之4 包甲基安非他命後，起意將附表編號1 之甲基安非他命3 包出售予一同在工地工作之不特定人，而附表編號1 之甲基安非他命數量難謂少量，且被告於準備程序時自陳：當時在做臨時工等語（見本院卷第34頁），是被告縱為求以量制價，而以不穩定之臨時工收入一次購買大量甲基安非他命供己施用，然衡諸一般社會常情，其於購入後起意俟機轉賣未及施用而閒置之第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，本屬常情，亦與被告在警詢中所稱「（問：那誰會跟你拿？誰會跟你買？）看我朋友會不會跟我拿。」、「（問：那你說工地都有人施用，是誰？）我不知道姓名。」、「（問：你是用在工地做粗工、打零工的經驗來說，工地有這種人就對了？）是。」等語相切合（見本院卷第49頁至反面），是辯護人此部分所辯，即無可採。
㈤辯護人另辯稱：本案未查扣販賣毒品案件常見之電子磅秤、
分裝袋、分裝器具、多支行動電話及帳冊等物，難認被告確實有準備要販賣之情云云。然：本案犯罪事實一之查獲過程，係因員警至愛愛旅店執行臨檢勤務而發覺，有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表1 紙在卷可考（見10
5 年度毒偵字第4520號卷第25頁）。依此觀之，本案既非在被告之住居所查獲，且被告自陳係準備出售予其做臨時工之工地人員，業經認定如前，復衡諸一般社會常情，旅店通常係供人休息、短暫投宿之所，則本案縱未查扣電子磅秤、分裝袋、分裝器具、多支行動電話、帳冊等物，亦無何違背常情之處，是辯護人此部分所辯，亦無足採。
㈥綜上所述，被告前開所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第
2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，就犯罪事實二所為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，就犯罪事實三所為，係犯同條例第10條第1 之施用第一級毒品罪。被告於犯罪事實一持有甲基安非他命之低度行為，為高度之意圖販賣而持有行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實二所施用之甲基安非他命及海洛因，係自其持有經扣案如附表編號2 至4 所示之毒品中抽出些許，其施用前、後持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告就犯罪事實一、二、三所示之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於①86年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院以
86年度易字第824 號判決判處有期徒刑10月確定；②86年間因恐嚇案件，經本院以86年度訴字第326 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開①②案嗣經本院以87年度聲字第42 6號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；③於87年間因恐嚇、偽造文書、侵占遺失物等案件，經本院以87年度訴字第1077號判決分別判處有期徒刑10月、5 月，罰金3,000 元，有期徒刑部分定其應執行刑1 年2 月確定，並與前揭執行有期徒刑1 年9 月接續執行，於88年9 月15日假釋併付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年2 月又15日；④於89年間因違反妨害國幣懲治條例、連續轉讓第二級毒品等案件，經本院以89年度訴字第912 號判決分別判處有期徒刑9 年6月、8 月，應執行有期徒刑10年，經提起上訴後，經臺灣高等法院（下稱高等法院）以90年度上訴字第2062號判決撤銷原判決分別改判處有期徒刑7 年、8 月，應執行有期徒刑7年5 月確定；⑤89年間因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第1503號判決分別判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定；⑥於90年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以90年度訴字第2171號判決分別判處有期徒刑1 年、1 年，應執行有期徒刑1 年10月確定。嗣經本院以96年度聲減字第4825號裁定，分別就④案之轉讓毒品罪及⑤案之連續施用第一級、第二級毒品罪之刑各減刑二分之一後，並與④案不得減刑之偽造國幣罪之刑定應執行有期徒刑
8 年，再就⑥案均減刑二分之一再定其應執行有期徒刑10月確定後，併與前揭應執行殘刑1 年2 月又15日接續執行，再於98年8 月27日假釋付保護管束出監，嗣又經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年8 月又19日。⑦於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字第2086號判決判處有期徒刑3 月確定；⑧於99年間因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第174 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經高等法院以100 年度上易字第1703號判決撤銷原判決後改判處有期徒刑8 月確定；上開⑦⑧案嗣經高等法院以100 年度聲字第3375號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⑨於100 年間因搶奪案件，經本院以
101 年度訴字第314 號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經高等法院以101 年度上訴字第2119號判決撤銷原判決改判處有期徒刑8 月確定，上揭⑦⑧⑨所示之罪刑並與前揭應執行殘刑1 年8 月又19日接續執行，於103 年4 月4 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其5 年內又故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑至2 分之1 。
㈢就犯罪事實三施用第一級毒品海洛因部分，被告在有偵查犯
罪職權之公務員發覺其上開施用第一級毒品之犯行前，即自行主動向桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所員警自首而接受裁判，此觀其警詢筆錄記載「因我涉及搶奪案件為警方查獲到案，而我便主動向警方坦承我有施用海洛因毒品的習性，並同意警方採驗我的尿液送驗。（問：為何要主動向警方坦承有施用海洛因毒品？）因為我想要戒掉毒品的習慣。」即明（見105 年度毒偵字第6640號卷第2 頁反面），堪認被告符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
被告就犯罪事實三之犯行，既有前述刑之加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令，意圖販賣而持有第二級毒品，所持有之第二級毒品一旦流入市面，將致戕害他人健康，並助長毒品氾濫之風，所為實屬不該；被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，兼衡被告意圖販賣而持有毒品之種類、數量、期間、就犯罪事實一部分事後否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金之刑部分合併定應執行之刑，以示懲儆。又本案被告所處之刑，分別為有期徒刑5 年6 月、8 月、4 月、8月，依刑法第50條第1項第1 款及同條第2 項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，故本案即未就被告上開犯行全部合併定其應執行之刑，附此敘明。
㈤不另為無罪之諭知部分：
⒈公訴意旨另略以：就犯罪事實一部分，被告於上揭時、地
為警查獲時，一併扣得如附表編號2 所示之甲基安非他命
1 包，因認被告此部分亦涉犯有意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。⒊查：被告於檢察官偵訊中供稱：扣案的安非他命剩最少的
1 包是其施用剩的，其他3 包安非他命其有打算要賣等語（見105 年度偵字第4520號卷第63頁），據此，要難認被告就該包甲基安非他命在主觀上有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，自無從認定係被告前揭犯罪事實之一部，本應諭知無罪，然因檢察官認此部分與前揭有罪部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予說明。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。
㈡查：扣案如附表所示之物，經檢驗後，確認分別呈甲基安非
他命及海洛因陽性反應，已如前述，是此部分均應依上開規定，宣告沒收銷毀之。又盛裝前開毒品之包裝袋6 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋及香菸盒仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應連同經查獲之前開毒品予以沒收銷燬；另鑑驗中所耗損之毒品，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，即不再諭知沒收銷燬；至桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表編號3 之海洛因1包部分（見105 年度毒偵字第4520號卷第29頁，所有人記載為歐靜芳），與本案被告上揭犯行無涉，爰不諭知沒收銷燬，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 簡志宇法 官 劉俊源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
上訴效力發生於本院收受上訴書狀時，非以提出書狀日期為準。
書記官 陳旎娜中 華 民 國 107 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
毒品危害防制條例第5 條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│ 扣案物 │ 鑑定結果 │├──┼────────┼───────────┤│ 1 │白色偏黃結晶3 包│實稱含袋毛重19.6180 公││ │（即包裝袋編號1 │克，淨重17.3130 公克，││ │、2、4，見105 年│取樣0.1975公克，餘重17││ │度毒偵字第4520號│.1155 公克（含袋毛重19││ │卷第32頁至第34頁│.4205 公克），以氣相層││ │） │析質譜儀法鑑驗Methamph│├──┼────────┤etamine （甲基安非他命││ 2 │白色偏黃結晶1 包│）成分，純度為99.9% ，││ │（即包裝袋編號3 │純質淨重17.2957 公克（││ │，見105年度毒偵 │見105 年度毒偵字第4520││ │字第4520號卷第33│號卷第84頁）。 ││ │頁） │ ││ │ │ │├──┼────────┼───────────┤│ 3 │碎塊狀檢品1 包 │驗餘淨重0.89公克，空包││ │ │裝重0.26公克，以化學呈││ │ │色法及氣相層析質譜儀法││ │ │鑑驗，確認含第一級毒品││ │ │海洛因成分（見105 年度││ │ │毒偵字第4520號卷第72頁││ │ │）。 │├──┼────────┼───────────┤│ 4 │粉末檢品1 包 │驗餘淨重0.07公克，空包││ │ │裝重0.16公克，以化學呈││ │ │色法及氣相層析質譜儀法││ │ │鑑驗，確認含第一級毒品││ │ │海洛因成分（見105 年度││ │ │毒偵字第4520號卷第72頁││ │ │）。 │└──┴────────┴───────────┘