臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第936號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李嘉祥選任辯護人 劉政杰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第23643 號）及移送併辦（106 年度偵字第28990 號），本院判決如下：
主 文李嘉祥犯如附表一編號1 至4 所示之罪，各處如附表一編號1 至
4 「主文欄」所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實李嘉祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，以三星牌Note-4行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於附表二編號1 至編號4 所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表二所示之人，並完成交易。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第
1 項雖有明文規定。但被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文規定。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前述法條意旨，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
（一）被告李嘉祥對於上述犯罪事實均坦白承認，並有如附表二「證據欄」所示的證據可以佐證。另就本件附表二各次交易情形，被告及證人所述不一處，說明本院認定之理由：
1.附表二編號1 部分：被告雖然曾經表示此次交易為綽號「阿亮」之男子前往交付毒品，且未收得價金等等，但證人江敦暉於警詢及檢察官訊問時均證述為被告本人親自交易並支付價金等等，而被告於本院準備程序時已陳明其前述主張（即由綽號「阿亮」之男子前往交付毒品，且未收得價金）應係記憶錯誤，並於本院審理時供承為其本人前往交易並收得價金，因此本件可以認定是被告本人將毒品交付證人江敦暉，並收得全數價金。
2.附表二編號2 部分：被告雖然曾經表示此次交易未收得價金等等，但證人李成林於警詢及檢察官訊問時均證述有支付價金等等，而被告於本院準備程序時已陳明其前述主張應係記憶錯誤，並於本院審理時供承有收得價金，因此本件可以認定被告確有收得全數價金。
3.附表二編號3 部分：被告雖然曾經表示此次交易金額為50
0 元，且未收得價金等等，但證人邱郁芝於警詢及檢察官訊問時均證述交易金額為1,000 元，有支付價金等等，而被告於本院準備程序時已陳明本次交易金額為1,000 元，有收得價金，並具體陳述邱郁芝分2 次交付價金，且交付毒品重量為1 公克等等，並於本院審理時供承有收得價金，因此被告曾經主張交易金額為500 元及否認有交得價金，應屬記憶錯誤，至於證人邱郁芝雖然於警詢時陳述此次交易購買的毒品重量為0.3 公克等等，但是被告於本院準備程序及審理時堅稱交付毒品的重量為1 公克，而對照被告販賣1,000 元甲基安非他命予李成林的重量為1 公克（即附表二編號2 部分），則邱郁芝既然也是購買1,000 元，在無特別理由下，被告應當不至於僅交付0.3 公克的甲基安非他命給邱郁芝。因此本件交易數量、金額應認定為1,000 元、1 公克的甲基安非他命，且有收得價金。
4.附表二編號4 部分：證人邱郁芝雖於警詢及檢察官訊問時證稱本件交易有支付價金等等，但被告於本院訊問、審理已堅稱此次交易僅收得價金200 元，本院認為本件交易金額僅500 元，如果被告確有收得全數價金，當無須特別否認而主張僅收得200 元的必要，至於證人邱郁芝雖然於警詢時陳述此次交易購買的毒品重量為0.1 公克等等，但是被告於警詢、本院準備程序及審理則時堅稱交付毒品的重量為0.5 公克，而對照被告販賣500 元甲基安非他命予江敦暉的重量為0.5 公克（即附表二編號1 部分），則邱郁芝既然也是購買500 元，在無特別理由下，被告應當不至於僅交付0.1 公克的甲基安非他命給邱郁芝。因此本件交易數量、金額應認定為500 元、0.5 公克的甲基安非他命，且被告僅收得價金200 元。
（二）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即已構成，至於實際上是否有獲利，則非所問。我國法令對販賣毒品者處以重刑，但毒品仍無法禁絕，原因為販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑的風險，因此有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定的價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣的價量，亦可能隨時依雙方間的關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，不可一概而論，而販賣者從價差或量差中牟利方式雖有不同，但其意圖營利的非法販賣行為則屬相同。被告為本件犯行時為智識正常的成年人，且有施用第二級毒品的前科，因此被告對於第二級毒品甲基安非他命價格不便宜，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴加查緝的犯罪，法律並就此設有重典處罰，應相當清楚，如果不是有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰的高度風險，而單純以原購入的數量、價格轉售毒品予他人吸食的理由；而被告於本院審理時並陳明：一次跟藥頭拿會比較便宜等語（見本院卷第59頁），顯見被告為本件販賣第二級毒品行為，被告主觀上確均具有營利意圖，並有從中牟利的事實。
（三）本案事證明確，被告犯行均足以堪認定。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。審核被告就附表二編號1 至4 的行為，均構成毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告為附表二編號1 至4 所示各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命的行為，目的係為供販賣，但是販賣毒品的主要行為構成要件，必然會實現持有毒品的構成要件，所以僅適用較重的販賣毒品行為構成要件即可，較輕的持有毒品行為構成要件，在評價上則被販賣毒品行為吸收，不另外成立持有毒品罪。
（二）被告所犯如附表二編號1 至4 所示販賣第二級毒品罪共4次犯行，各次販賣的時間、地點並不相同，而且對象有江敦暉、李成林、邱郁芝等人，可以認定是在各別犯意下所為的不同行為，應分別論罪、合併處罰。
（三）檢察官移送併辦部分與起訴部分為同一事實，本院已加以審理，一併說明。
（四）刑之加重減輕事由：
1.被告曾因竊盜、搶奪案件，經法院判處徒刑確定，於100年6 月24日縮短刑期假釋出監，於101 年9 月1 日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可以參考，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑的本件各罪，均屬累犯，除無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第
1 項之規定，分別加重其刑。
2.被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審理時均自白上開犯行，被告就附表二編號1 至4 之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑，並先加後減之。
3.至於辯護人雖以被告犯後態度良好，而依本件販賣毒品的對象、金額及數量，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後仍有過重的情形，請求再依刑法第59條規定減輕其刑等等。然而，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須在犯罪的情狀，客觀上足以引起一般人之同情，認為即便宣告法定最低度刑，仍嫌過重者，才有其適用。毒品對社會危害既深且廣，為一般普遍大眾皆所周知之事實，被告未見有何迫不得已之情狀，僅為貪圖一己之利，即多次販賣毒品供他人施用，造成毒害蔓延，綜觀被告本件犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均無特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，而被告於偵審中坦承犯行，犯後態度可稱良好等節，僅為刑法第57條科刑審酌事項，而被告如附表二編號1 至4 之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，也無科以法定最低刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，辯護人上述主張，並非可採。
（五）量刑部分，是以行為人之責任為基礎，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必須依照責任的輕重而為科處），審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪的禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，增加毒品在社會流通的危險性，助長他人施用毒品成癮的風險，對國民健康及社會秩序之危害甚大，法治觀念嚴重偏差，但斟酌同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告就如附表二編號1 至4 所示各次販賣甲基安非他命予有江敦暉、李成林、邱郁芝，且各次販賣毒品所得分別如附表二所示，販賣毒品數量及取得價金尚屬零星小額，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，並衡酌被告犯後承認之態度，未再浪費司法資源，再衡量被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。
（六）定應執行刑之說明：數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此係因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人的生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑的目的，為妥適的裁量，以符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），本件被告所犯如附表二所示販賣第二級毒品共4 次犯行，各次販賣的時間接近，犯罪的類型、手段、動機、目的相似，所侵害者為社會法益，而並非具有不可替代性、不可回復性的個人法益，於併合處罰時其責任非難重複的程度較高，就被告所犯數罪為整體非難評價，而定應執行刑如主文所示。
（七）沒收：
1.被告於如附表二編號1 至4 所示各次毒品交易，分別收得
500 元、1,000 元、1,000 元、200 元，已經被告陳明，上述款項為被告犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定，分別於被告所犯各次販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告本件所犯4 次販賣第二級毒品所用之三星牌Note-4行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供本件犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.本件雖宣告多數沒收、追徵，但現制沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，不再於
主文為合併沒收、追徵之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富法 官 陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 楊美慧中 華 民 國 107 年 1 月 17 日附表一：
┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│ 主 文 │備 註│├──┼─────────────────────┼───┤│ 1 │ 李嘉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參 │即附表││ │ 年捌月。未扣案三星牌Note-4行動電話壹支（ │二編號││ │ 含門號00000 00000 號SIM 卡1 張）及販毒所 │1 之犯││ │ 得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒 │行 ││ │ 收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │ │├──┼─────────────────────┼───┤│ 2 │ 李嘉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參 │即附表││ │ 年拾月。未扣案三星牌Note-4行動電話壹支（ │二編號││ │ 含門號00000 00000 號SIM 卡1 張）及販毒所 │2 之犯││ │ 得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒 │行 ││ │ 收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │ │├──┼─────────────────────┼───┤│ 3 │ 李嘉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參 │即附表││ │ 年拾月。未扣案三星牌Note-4行動電話壹支（ │二編號││ │ 含門號00000 00000 號SIM 卡1 張）及販毒所 │3 之犯││ │ 得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒 │行 ││ │ 收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │ │├──┼─────────────────────┼───┤│ 4 │ 李嘉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參 │即附表││ │ 年捌月。未扣案三星牌Note-4行動電話壹支（ │二編號││ │ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）及販毒所得 │4 之犯││ │ 新臺幣貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收 │行 ││ │ 或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │ │└──┴─────────────────────┴───┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───────────┬─────────────┐│編號│交易方式（時間、地點及對象） │交易內容（毒品、價金〈│證據 ││ │ │新臺幣） │ │├──┼──────────────────┼───────────┼─────────────┤│ 1 │江敦暉於106 年6 月2 日上午9 時13分49│甲基安非他命0.5公克、 │1.被告李嘉祥於警詢、檢察官││ │秒至下午2 時18分51秒間，使用00000000│500元 │ 、本院訊問、準備程序及審││ │12號行動電話與李嘉祥所使用的00000000│ │ 理時之自白。 ││ │50號行動電話聯絡，欲購買右列毒品，李│ │2.證人江敦暉於警詢、檢察官││ │嘉祥於上開通聯後，旋在江敦暉位在桃園│ │ 訊問時之證述（見他字第33││ │市○○區○○路○段00巷00弄00號1101室│ │ 25號卷一第86頁背面至第87││ │租屋處，將右列毒品交付予江敦暉，並取│ │ 頁、第98頁） ││ │得右列價金。 │ │⒊被告李嘉祥與證人江敦暉通││ │ │ │ 話話之通訊監察譯文（見他││ │ │ │ 字第3325號卷二第58頁) ││ │ │ │⒋本院106年度聲監字第00051││ │ │ │ 4號、106年度聲監續字第00││ │ │ │ 0673號通訊監察書（見他字││ │ │ │ 第3325號卷二第33至40頁）│├──┼──────────────────┼───────────┼─────────────┤│ 2 │李成林於106 年5 月28日下午4 時21分57│甲基安非他命1 公克、 │1.被告李嘉祥於警詢、檢察官││ │秒至下午4 時33分5 秒間，使用0000000 │1,000 元 │ 、本院訊問、準備程序及審││ │063 號行動電話與李嘉祥所使用的0979 │ │ 理時之自白。 ││ │914950號行動電話連絡，欲購買右列毒品│ │2.證人李成林於警詢、檢察官││ │，李嘉祥於上開通聯後，旋在李成林位於│ │ 訊問時之證述（見他字第33││ │桃園市○○區○○路二段46巷25弄2 之1 │ │ 25號卷一第77至78頁背面、││ │號住處後院，將右列毒品交付予李成林，│ │ 第102 背面至第103 頁） ││ │並取得右列價金。 │ │3.被告李嘉祥與證人李成林通││ │ │ │ 話之通訊監察譯文（見他字││ │ │ │ 第3325號卷二第59頁） ││ │ │ │⒋本院106年度聲監字第00051││ │ │ │ 4號、106年度聲監續字第00││ │ │ │ 0673號通訊監察書（見他字││ │ │ │ 第3325號卷二第33至40頁）│├──┼──────────────────┼───────────┼─────────────┤│ 3 │邱郁芝於106 年5 月22日上午10時41分21│甲基安非他命1 公克、 │1.被告李嘉祥於警詢、檢察官││ │秒至上午10時56分41秒間，使用00000000│1,000 元 │ 、本院訊問、準備程序及審││ │92號行動電話與李嘉祥所使用的00000000│ │ 理時之自白。 ││ │50號行動電話聯絡，欲購買右列毒品，李│ │2.證人邱郁芝於警詢、檢察官││ │嘉祥於上開通聯後，旋在桃園市龜山區龜│ │ 訊問時之證述（見他字第33││ │山郵局前，將右列毒品交付予邱郁芝，並│ │ 25號卷一第92頁、第108 頁││ │取得右列價金（邱郁芝於取得毒品時先交│ │ 背面至第109 頁） ││ │付價金500 元，再於3 、4 日後交付價 │ │3.被告李嘉祥與證人邱郁芝通││ │金500 元）。 │ │ 話之通訊監察譯文（見他字││ │ │ │ 第3325號卷二第112 頁） ││ │ │ │4.本院106 年度聲監字第0005││ │ │ │ 14號、106 年度聲監續字第││ │ │ │ 000000號通訊監察書（見他││ │ │ │ 字第3325號卷二第33至40頁││ │ │ │ ） │├──┼──────────────────┼───────────┼─────────────┤│ 4 │邱郁芝於106 年5 月28日晚間10時47分15│甲基安非他命0.5 公克、│1.被告李嘉祥於警詢、檢察官││ │秒至晚間11時2 分2 秒間，使用00000000│500元 │ 、本院訊問、準備程序及審││ │92號行動電話與李嘉祥所使用的0000000 │ │ 理時之自白。 ││ │950 號行動電話聯絡，欲購買右列毒品，│ │2.證人邱郁芝於警詢、檢察官││ │李嘉祥於上開通聯後，旋在桃園市龜山區│ │ 訊問時之證述（見他字第33││ │萬壽路二段華美街21號QK汽車旅館，將右│ │ 25號卷一第92 頁背面、第1││ │列毒品交付予邱郁芝，並取得價金200 元│ │ 09 頁） ││ │（邱郁芝尚積欠價金300 元）。 │ │3.被告李嘉祥與證人邱郁芝之││ │ │ │ 通訊監察譯文（見他字第 ││ │ │ │ 3325號卷二第112 頁） ││ │ │ │4.本院106 年度聲監字第0005││ │ │ │ 14號、106 年度聲監續字第││ │ │ │ 000000號通訊監察書（見他││ │ │ │ 字第3325號卷二第33至40頁││ │ │ │ ） │└──┴──────────────────┴───────────┴─────────────┘